إن من طبائع وجود الإنسان على وجه هذه البسيطة: أن معايشه في توسع مستمر، ومناشطه في تزايد مطرد، وصلاته مع بني جنسه في نماء دائم لا يفتر، ومن ثم تبتدئ  مشكلاته، وتطرأ أزماته؛ وذلك أن خصيصة الاجتماع التي جبل عليها الإنسان، وطبيعة حب الذات والركون إلى ما تصبو إليه من الأغراض والحاجات التي فطر عليها، لا يفتئان يوردانه موارد الصراعات والنزاعات مع بني قومه، فتارة تجدي الملاطفة والمسامحة، وأحيانا كثيرة لا ينجلي الأمر إلا بالمدافعة والمشاحنة.
    إن تأملًا بسيطًا في تاريخ البشرية يفيد بلا أدنى عناء أن الأصل الغالب في مسارها الحضاري هو الصراع والحروب، والتنكر لقيم الخير والتعايش، ومثل التعارف والتعاون، وأن الاستثناء النادر هو التوافق والتراضي، ولم يلحظ ذلك على امتداد التاريخ إلا في فترات محدودة هي فترات الرسالات الربانية الحكيمة، أو القيادات السلطانية الرشيدة، وما كان أقلها وأقصر مددها!
    إن السبب الرئيس في هذا الصنيع المنحط عبر امتداد هذه الأزمان وترامي تلك العصور؛ هو التنكر لجادة الشريعة والقانون، والتغاضي والانحراف عن مسالك التنظيم والتوجيه التي ينبغي أن تنبني عليها العلاقات والصلات، ويحتكم إليها في التصرفات والممارسات. فبقدر ما يؤمن الإنسان بالشرائع والقوانين، ويبوئها مواقع الريادة، وسلطة الحكم والقيادة، بقدر ما تسمو حضارته، وتتحقق له العدالة والحرية والمساواة، وتبسط له الحظوظ العريضة من الأمن والاستقرار. وعلى النقيض من ذلك تعصف به الملمات، وتشتد عليه الأزمات كلما أعرض عن رشاد الشريعة ونظام القانون.
   وقد أجمع عقلاء البشر اليوم على اختلاف مشاربهم الفكرية واتجاهاتهم الثقافية والسياسية على أهمية سن القوانين، وفرض الشرائع لاستقامة المجتمع وإقرار العدالة ورعاية الحقوق، والمواءمة بين المصالح الاجتماعية والسياسية والاقتصادية المتعارضة.
    ومهما حاول عبثا ذلك الجمع من الفلاسفة “الفوضويين” نبذ فكرة التنظيم والتقنين؛ تعويلا منهم على أصالة قيمة الفضيلة في كيان الإنسان، ونزوعهم إلى خيالات بعيدة عن مثالية المجتمع الإنساني القديم قبل ظهور الشريعة والقانون!! فإن هذا لم ولن يغير قلامة ظفر من قضية الحاجة إليهما والاحتكام إلى مقتضياتهما، فكل ذلك ضرب من الهوس الفكري، والمناقضة الفجة للحقائق الثابتة والوقائع المشهودة، وأقواها وأعلاها أن فكرة التشريع والإلزام بمقتضياته النظامية والزجرية كانت مصاحبة لخلق الإنسان وتكليفه بعمران الكون، تدريبًا ربانيًا أوحى الله به إلى نبيه آدم عليه السلام قبل أن يضع قدميه على هذه الأرض، وذلك في قصته المعروفة.
    لقد ناضل الإنسان نضالًا مريرًا ضد قوى وآلهة الاستكبار التي أرادت أن تجعل من نفسها مصدرًا لسلطة التشريع والقضاء، وهيأة لتنفيذ أحكامه وأقضيته بعيدا عن أي معارضة شعبية، أو رقابة دينية أو مدنية حتى تسنى له تحقيق قدر كبير مما يصبو إليه من العدالة، وما يرمي إليه من إقرار الحقوق والحريات، غير أن هذا الحسم في معركة تقنين الشرائع والقوانين، والاحتكام إلى القضاء والمحاكم لم ينه جميع أطوار المواجهة مع مشكلات التشريع المتجددة، ولم يحد من تداعياتها وامتداداتها المتلاحقة.
فلقد طفت على السطح تحديات عديدة ومعيقات كثيرة لا تقل في ضراوتها وقساوتها عن سابقاتها، ووجد الإنسان نفسه يفتح واجهة جديدة في معركة طويلة لا يبدو أن لها نهاية منظورة. وقد كان أهم هذه التحديات وأقواها: مشكلة تفسير القوانين التي وضعها الإنسان، وبيان الشرائع التي تلقاها من طريق الوحي.
    قد يبدو لكثيرين أن وجود النص القانوني المنظم لهذا المرفق أو ذاك، والمبين لهذا التصرف أو ذاك كاف في التدبير الأمثل لنشاطاته وقضاياه المختلفة، ومن ثم تجنيب الإنسان أهوال الصراع ومخاطر النزاع، لكنه اعتقاد خاطئ؛ لأن النص، وإن كان محدد الموضوع، مرتب الفصول والمواد، مستوفيًا لكل شرائطه الموضوعية، وشكليات مناقشته وإصداره والرقابة عليه، إلا أنه في حقيقة نشأته وصياغته لا ينفك عن أحوال وظروف كثيرة وأسباب عديدة مصاحبة لجميع مراحل إعداده والعمل به؛ تجعل من قضية تفسيره وبيانه إشكالية حقيقية، لها من الآثار العظيمة على مرافق المجتمع ومؤسساته وممارسات أفراده مثل ما لغياب هذا القانون وانعدامه بالمرة.
    إن هذه الظروف والأحوال كثيرة متداخلة، منها ما يرجع إلى النزعات الذاتية لواضع القانون نفسه، والذي يضمر في نفسه رغبة فاسدة ترمي إلى إضعاف النص القانوني وخلخلة بنيانه والتلاعب بآجاله الزمنية، ومن ثم يحتفظ لنفسه بفسح واسعة يلج منها إلى تحريف القانون وتأويله لفائدة أغراضه الذاتية.
    ومنها ما يرجع إلى الطبيعة البشرية الناقصة والضعيفة التي تورد المشرع موارد الخطأ والغلط، فتأتي صياغته مشوبة بكثير من معايب التناقض والتعارض والغموض والإبهام.
ومنها ما يرجع إلى طبيعة اللغة ذاتها وما يعتري ألفاظها ودلالاتها على معانيها من عوارض الاحتمال والإجمال والعموم والإطلاق، وغير ذلك…
وعندنا في الشريعة علم قائم الذات، صعب المراس، دقيق المباحث، يعنى بدراسة هذه المباحث وتقعيد القواعد الخاصة بشأنها؛ وهو الذي ندعوه: “علم أصول الفقه”، وفيه تبحث قواعد الاستنباط، وأسس الاستدلال، ودلالات الألفاظ، وأسباب الخلاف في تفسير النصوص، والتعارض والترجيح… وغير ذلك من البحوث التي تظهر بجلاء أن مسألة تفسير النصوص معضلة حقيقية أمام الباحثين والمشتغلين بالفقه والقانون.
إن أبعاد هذا التحدي وآفاقه آخذة في التوسع والتنامي، وذلك بقدر ما يحدث الإنسان من الأقضية، ويعرض له من النوازل، ويفتح من العلاقات. ومظاهر هذا التوسع بادية في أحكامه المدنية الصغيرة، وقوانينه الجنائية الزاجرة، وعلاقاته الأسرية، وارتباطاته المجتمعية الوطنية والدولية.
    لقد قطع الإنسان أشواطا بعيدة وكبيرة في مدافعة مع هذه الظاهرة “تفسير القانون وبيان الشريعة” وأخذت منه الجهد والوقت الكبيرين، فأقام الدراسات، وأصدر المصنفات، ودون المدونات والموسوعات، وأنشأ الكراسي العلمية، ووضع اللجان الشرعية والقانونية: الرسمية والشعبية؛ لضبط هذه الظاهرة ورسم حلولها وبدائلها.
    والحقيقة أنها معركة متواصلة، وجبهة مفتوحة؛ يبدو أن لا حد لها، ولا نهاية لآثارها إلا أن ينتهي وجود الإنسان من على وجه هذه البسيطة. فما دام في الإنسان إرادة تعقد، ونفس تتوق إلى الإشباع، وما دام حنينه إلى الاجتماع بغيره ثابت باق إلا كان ذلك مدعاة للتشريع، ولا يكون تشريع إلا تولدت عنه الحاجة إلى التفسير!
    إن الإشكالية الرئيسة لهذا البحث تدور حول السؤال الآتي: ما وجوه التلاقي والتكامل بين المناهج الشرعية والقانونية في تفسير النصوص؟ وما آفاق الاستفادة المتبادلة بينهما؟ ثم كيف نمهد لفقهاء القانون وشراحه وطلبته السبيل الأرشد للإفادة من المدرسة الأصولية في تفسير النصوص وبيانها، وكيف نفتح لهم آفاقها الرحبة، ونعرض أمامهم مداركها العالية حتى يرتقوا بمناهجهم التفسيرية وأصولهم الفقهية في التحليل والاستنباط والتعليل والترجيح…
في المكتبة القانونية والشرعية ـ اليوم ـ محاولات رصينة، وكتابات جادة، لها السابقة الحسنة في تناول الموضوع من جوانب كثيرة ومختلفة، والإسهام في إثارة النقاش حول مسألة تكامل المعارف الشرعية والقانونية ووجوه الارتباط والإفادة المتبادلة بينهما.
    إلا أنه بالرغم من  هذه المحاولات، فإننا لا نستطيع أن نضع اليد على أية نظريات علمية جامعة أو خلاصات متكاملة نابعة عن دراسة عميقة وبحث رصين يؤسس لوضع منهج قويم ونظام مرجعي ينظم العلاقة بين ما هو شرعي وما هو قانوني. فأغلب الدراسات التي اطلعت عليها لا تزيد عن كونها محاولات وصفية للموضوع تحوم حول ملاحظة أوجه التشابه الكثيرة بين النص القانوني والنص الشرعي، واشتراكهما في ظواهر عديدة من الظواهر اللغوية والعرفية والمصلحية الملجئة إلى البيان والتفسير، ومن ثم يتيسر القول بإمكانية استعانة رجال القانون بقواعد علم أصول الفقه في صياغة القانون وفقهه وتفسيره والقضاء به، ويقدم أغلب من كتب في الموضوع على ذلك الكثير من الأمثلة والتطبيقات الأصولية على النصوص القانونية.
ولست أدعي أن بحثي هذا سيسد العجز الحاصل، أو يصلح الخلل الطارئ، فالأمر يحتاج إلى جهود متضافرة، ومعالجات متكاثرة، تغطي الجوانب المختلفة للموضوع: المعرفية والمنهجية والثقافية وغيرها، لكني أدلي بدلو متواضع، أرمي من خلاله إلى الإسهام في تنمية جهود التراكم التي ما فتئت تنهض بها جهات وأقلام متخصصة في هذا الشأن، وذلك على طريق تأسيس اللبنات الأولى لهذا الصرح العلمي الكبير، أعني بذلك: “التكامل المعرفي بين الشريعة والقانون في مجال تفسير النصوص”.
اعتراض وبيان:
إن مما يعتقده كثير من الباحثين في الاختصاص الشرعي أن علم أصول الفقه الإسلامي هو نتاج خبرة شرعية إسلامية تختص بالفقه الإسلامي، وهي وليدة سياقات علمية ومنهجية خاصة، لا يحسن أن يتعدى بها إلى غير المقام الشرعي الذي احتضن أبحاثها وأثمر مدارسها ومناهجها وتطبيقاتها الفقهية عبر تاريخ طويل، ولو كان الأمر يتعلق بمدارس القانون ومناهج تفسيره.
وبعضهم يذهب مذهبا أبعد من هذا، ويعترض بالقول بأن هذا التوجه المعرفي إلى البحث في وجوه الإفادة المذكورة لا وجه له من جهة الصحة الشرعية، ولا يصح المصير إليه؛ لأن فيه إقرارًا وتمكينًا للقانون، واعترافًا بمكانته، وإعلاءً لشأنه، وكل هذا ينافي عقيدة التوحيد، ويناقض مقتضياتها الإيمانية، وعلى رأسها: وجوب التحاكم إلى الشريعة ونبذ ما سواها من القوانين والأنظمة، والدخول تحت أوامرها ونواهيها، وقد أمرنا بأن لا نبغي عن ذلك بدلًا، قال تعالى: (أَفَحُكْمَ الْجَاهِلِيَّةِ يَبْغُونَ ۚ وَمَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللَّهِ حُكْمًا لِّقَوْمٍ يُوقِنُونَ).
والجواب على ذلك: أن قضية الاحتكام إلى الشريعة قضية مسلمة، لا أحد يجادل في صحتها وصدقيتها وأولويتها، وأنها حق لا يجوز المساس به، وإلا انتقضت عرى الدينونة لله تعالى، وانحل عقد الإيمان به، وهي قضية لا محل لها في هذا المقام؛ لأننا لا ندعو إلى استبدال الشريعة بالقانون، ولا إلى إحلال المناهج الوضعية في التنظيم والتأطير محل القيم الإسلامية والمبادئ الشرعية، بل غاية ما نرمي إليه أن نكشف لأهل القانون وفقهاءه عن سمو المنهجية الإسلامية، وعلو مبادئها، وغناها بالقواعد والضوابط الناظمة لعمليات بيان الأحكام وتفسير النصوص الشرعية واستثمارها في الاستنباط والاستدلال والترجيح والتعليل والتقصيد…، وأنها تميزت بقدر كبير من الدراية والعمق والرصانة، والقدرة على توليد الأحكام، وإنتاج الحلول والبدائل الشرعية: الاجتماعية والاقتصادية والسياسية على امتداد تاريخها الطويل، ولا يخفى أن هذا من تعظيم الشريعة وتنزيهها والدعوة إلى أحكامها ومناهجها؛ فإن لكل قوم مسلك في التواصل والحوار، لا ينهض به إلا الخطاب الذي هو على صلة باهتمامهم، القريب من أحوالهم وأشغالهم، وكثير من أهل القانون قد لا تسنح لهم الفرص الدراسية بالبحث العميق في نصوص الشريعة وتفاصيل أحكامها، وتغلب عليهم الثقافة القانونية فتنعدم أمامهم فرص النظر والمقارنة، لكن ما نقترحه من البحث في قضايا المنهجية الأصولية قد يسد شيئا من عجزه وتقصيره، ويرتقي به ارتقاء معرفيا عاليا وهو يدرس مسالكها في النظر والتفسير والبيان كما سنورد نتفا منها في محلها؛ ليقف على حاجته إلى هذه المنهجية حقيقة ماثلة ناصعة، ومن ثم تتأكد له ضرورة العكوف عليها درسًا وتحقيقًا، ولم لا تمثلًا والتزامًا!
ثم إن هذا المسلك ليس بالجديد، ولست أول من يدعو إليه أو يكشفه للناس، بل هو قديم مألوف يوظفه حذاق الدارسين، ويركن إليه الجهابذة من أهل هذا الشأن، ويجري ذلك في القوانين المدنية والجنائية والدستورية تماما كما يجري في قوانين الأسر والأحوال الشخصية الإسلامية على حد سواء، ثم هو في الأغلب الأعم شأن لغوي محض تسري قواعده على جميع التقنينات الوضعية والشرعية على حد سواء، غير أن الأكثرين من أهل الفن في غفلة عنه معرضون.
ولا زلت أعجب من كثير من المناهج التكوينية في كليات القانون في بلدنا، كيف لا تدرس علم أصول الفقه لطلبتها؟ وكيف لا تخصهم بما يلزمهم من التأهيل والتدريب على فنون التفسير والبيان؟ ولهذا يلاحظ كل متتبع ودارس لأحوال وقضايا تفسير النصوص والاحتجاج بها في الساحة القانونية عزوفا كبيرا عن العناية بالمناهج الأصولية والشرعية في التفسير والبيان؛ فكثير من المقالات التي تكتب في المجلات القانونية المتخصصة، والمذكرات والتعليلات والدفوعات التي تحفظ في ملفات المحاكم تفتقد هذه الأصالة في المنهجية والقوة في استنطاق النصوص واستثمارها عند دفع أو استصدار الأحكام وتطبيقها على الوقائع.
إن كثيرا من الأمثلة التطبيقية والتمارين العملية التي سنعرضها في ثنايا هذا البحث والإشكالات الأصولية واللغوية والمنهجية الواقعة أو المفترضة التي سندرسها لا شك ستبرز وتكشف عن فراغ كبير تعاني منه الدراسة التفسيرية القانونية، يلزم بحثه وسده بمزيد من الدرس العلمي والضبط المنهجي على وزان ما تزخر به فنون الشريعة وعلومها الفذة من قدرة على البيان والتفسير.


تفسير النصوص في الفقه والقانون:


جاء في لسان العرب عند التعرض لمادة “فسر”، (الفَسْرُ: البيان. فَسَر الشيءَ يفسِرُه، بالكَسر، ويفْسُرُه، بالضم، فَسْراً وفَسَّرَهُ: أَبانه، والتَّفْسيرُ مثله، ابن الأعرابي، التفسير والتأويل والمعنى واحد، وقوله عز وجل: “وأَحْسَنَ تَفْسيراً”؛ الفَسْرُ: كشف المُغَطّى، والتَّفْسير كَشف المُراد عن اللفظ المُشْكل).
فلفظ التفسير إذن من جهة اللغة يدور حول معاني البَيَان والكَشْف والإيضاح.
أما فى الاصْطِلاَح فأغلب الباحثين لا يعرف عندهم التفسير إلا مضافا للقرآن الكريم، لما استقر وغلب من استعمال هذه الإضافة منذ القديم، فلا يذكر مصطلح التفسير مطلقًا إلا كان المقصود به: “تفسير القرآن”، وإن أريد غيره قيد، وتفسير القرآن: “علم يبحث فيه عن القرآن الكريم من حيث دلالتُه على مراد الله تعالى، بقدر الطاقة البشرية”، وهو أجل علوم الشريعة وأشرفها؛ لأن موضوعه الكلام الرباني الأزلي، الباهر في أسراره وإشراقاته ولطائفه؛ وكذا لاشتداد الحاجة إليه، ولسمو غايته وغرضه، إذ القصد منه بيان الشرائع وهداية الخلق.                  
والتفسير بهذا المعنى يشمل آي القرآن كلها، سواء منها المتعلقة بالعقائد أو الشرائع أو الخلق أو القصص، أو غير ذلك. ولا شك أن بحثنا أخص من هذا بكثير، إذ هو قاصر على الشرائع والأحكام العملية التي يقوم بها المكلفون من أجل تنظيم معايشهم وتدبير مرافقهم وضبط عقودهم وتصرفاتهم، ولهذا كان أنسب التعاريف التي ترتبط بموضوعنا هو تعريف المتشرعين المشتغلين بأصول وطرق استنباط الأحكام وإصدار الأقضية والإفتاء، أعني بذلك التعريف الذي يصطلح عليه علماء الأصول وفقهاء القانون وشراحه.
إنا إذا تأملنا التعريفات التي يطلقها علماء الأصول وجدناها تنطبق أيما انطباق على موضوع تفسير النصوص الذي سندرج عليه، وذلك أنها تراعي التقيد بالشرائط العلمية والضوابط المنطقية في صياغة الحدود والتعريفات، ثم هي ألصق بموضوع التفسير، وأقوم بأبحاثة وقضاياه.
وقد تعددت عباراتهم في تعريف علم تفسير النصوص المقصود عندهم على ما سيأتي بيانه، ونستطيع بعد الموازنة والجمع أن نختار الصياغة الآتية للدلالة على نوع وحقيقة التفسير الذي نقصد، فنقول: هو العِلمٌ الذي يبحث في أصول وطرائق بيان النص الشرعي والقانوني والكشف عن مدلولاته، وحال الباحث في ذلك.
    إن عبارة “النص الشرعي والقانوني” الواردة في نص التعريف، عبارة مختارة مقصودة، وذلك أني لا أرى –كما سيتضح قريبا- أي داع للفصل بينهما، وتمييز كل واحد منهما بتعريف خاص، فالمصطلح واحد، والمقصد واحد، وطرائق النظر والبحث   واحدة متشابهة في كثير من المسالك. وأما الاختلاف بينهما في المبادئ والمنطلقات وبعض المناهج، فلا تأثير له على التعريف “التقني” العام المجرد.

المبحث الأول

تفسير النصوص في الشريعة (علم أصول الفقه): حقيقـته، نشأته، مناهجه.


1 ـ تمهيد:
يعتبر علم أصول الفقه من أرقى العلوم الإسلامية التي جادت بها العبـقرية الإسلامية، وتفردت بها منظومتها المعرفية والمنهجية من دون سائر النظم والاتجاهات التشريعية والقانونية، ولم يسبقها أي تشريع آخر إلى وضع قواعد وضوابط علمية يرجع إليها في تفسير النصوص وتأويلها وبيان أحكامها، قال ابن خلـدون في مقدمته: “اعلم أن أصول الفقه من أعظم العلوم الشرعية، وأجلها قدرا، وأكثرها فائدة، وهو النظر في الأدلة حيث تؤخذ منها الأحكام و التكاليف”.
ودراسة هذا العلم تحتاج من صاحبها الهمة العالية والقريحة الجيدة، ولا يتيسر تحصيله وحذقه إلا لمن خص ذلك بجهد كبير وزمن طويل، وذلك لما اشتمل عليه من الأبحاث الدقيقة والفنون البديعة، يقول الغزالي في بيان حقيقة هذا العلم: “وأشرف العلوم ما ازدوج فيه العقل والسمع، واصطحب فيه الرأي والشرع وعلم الفقه وأصوله من هذا القبيل، فإنه يأخذ من صفو الشرع والعقل سواء السبيل، فلا هو تصرف بمحض العقول بحيث لا يتلقاه الشرع بالقبول، ولا هو مبنى على محض التقليد الذي لا يشهد له العقل بالتأييد والتسديد”.
وقد صنف العلماء المسلمون فيه المصنفات النفيسة، ووضعوا المناهج، ورسموا الطرق، وذللوا الصعاب لمن يشتغل بالفقه، حتى لم تكن مسألة من مسائل الفقه إلا كان لها في الأصول قاعدة تحكمها أو أصل ترجع إليه!!
2 ـ تعريف علم أصول الفقه :  
عادة الباحثين عند إرادة تعريف علم أصول الفقه الإطالة بتقرير الأصول اللغوية لهذا الاسم، والتمييز بين مركبه الإضافي وإطلاقه العلمي، ولا فائدة في بحثنا هذا من هذه الإطالة، فلذلك نختار الطريق الأقصر، فنقول: “أصول الفقه: هي أدلة الفقه، وجهات دلالاتها على الأحكام الشرعية، وكيفية حال المستدل بها من جهة الجملة لا من جهة التفصيل بخلاف الأدلة الخاصة، المستعملة في آحاد المسائل الخاصة.” وعرفه الإمام السبكي بقوله: “العلم بالقواعد الكلية، والأدلة الإجمالية، التي يتوصل بها إلى معرفة الأحكام الشرعية وحال المجتهد وطرق الترجيح”.
فعلم أصول الفقه إذن يختص بالنظر في الأدلة الشرعية التي تؤخذ منها الأحكام والتكاليف، كالقرآن والسنة والإجماع والقياس والمصلحة وغير ذلك، وحجيتها، ومراتب الاستدلال بها، وضبط دلالة ألفاظها على المعاني، وطرق دلالتها على الأحكام، والترجيح بينها، ووضع الشرائط الخاصة لمن يتصدى لاستنباط الأحكام منها وبها، وهو الذي يدعونه بالمجتهد.
فصنعة الأصولي ـ إذن ـ هي  إعداد البحوث، وصياغة القواعد والضوابط التي يستخدمها الفقيه في الاستنباط والاستدلال والترجيح… مستعينا بالاستقراءات اللغوية والاستعمالات الشرعية للألفاظ والمعاني، ومستندا إلى مقاصد الشريعة وغاياتها العليا.
ومثال  ذلك: بحث الأصوليين في صيغة الأمر المطلق المجرد عن القرائن، هل يفيد الإلزام بالفعل والإيجاب؟ أم  يفيد مجرد الاستحباب؟ أم يفيد حكما آخر غيرهما؟
فبالاستقراء والتتبع لكلام العرب الذين نزل القرن بلغتهم، والنظر والتدقيق في إطلاقات الشارع ومقاصده في كثير من الأوامر الواردة عنه، تبين أن صيغة الأمر المطلقة تفيد الوجوب عند الجمهور خلافا لقلة. وهكذا توصل البحث الأصولي إلى واضع قاعدة ” الأصل أن الأمر المطلق للوجوب”.
ثم يأتي الفقيه بعد ليستمسك بهذه القاعدة ويطبقها على الفروع الكثيرة، فيحكم بوجوب الوفاء بالعقود، أخذا من الأمر الوارد في قوله تعالى: ﴿يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود﴾ وبوجوب أداء الأمانات أخذا من الأمر الوارد في قوله تعالى: ﴿إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل إن الله نعما يعظكم به إن الله كان سميعا بصيرا).
وما تقرر من البحث والدرس في قاعدة “الأمر يفيد الوجوب” يقال مثله في قاعدة “النهي يقتضي التحريم” وقاعدة “الأصل في العبادات التوقف” و”الأمر بعد الحظر يفيد الإباحة” وغير ذلك كثير.     
ومن هاهنا يظهر أن شأن الأصولي مع الفقيه كشأن المهندس مع البناء، فالأول يرسم الخطط ويضع الموازين، والثاني يستعين بنتاج الأول في التشيـيد والبناء، ولا غنى لأحدهما عن الآخر.
3 ـ أصول المنظومة المعرفية والمنهجية لعلم أصول الفقه :
تدور أصول المنظومة المعرفية والمنهجية لعلم أصول الفقه حول خمسة كبرى، يجمع بينها رابط رئيس، وهو كونها أدلة كلية يتوقف على بحثها وتقعيدها مهمة الفقه، وشأن استنباط الأحكام الشرعية.
أ) ضبط مصادر التشريع الإسلامي: وهي الأصول التي تدرك منها الأحكام، ويرجع إليها في معرفة الشرائع والتكاليف. وهي قسمان:
ـ مصادر متفق عليها، مجمع على اعتبارها والعمل بها بين المسلمين كافة، وهي القرآن والسنة والإجماع والقياس، وتسمى المصادر الأصلية.
ـ ومصادر مختلف فيها بين العلماء والفقهاء وهي: العرف، والاستحسان، والمصلحة المرسلة، وأقوال الصحابة، وسد الذريعة، وشرع من قبلنا، واستصحاب البراءة الأصلية…، وتسمى بالمصادر التبعية.
ولكل واحد من هذه الأصول أبحاث كثيرة، وقواعد عديدة  تطلب في مظانها من كتب الأصول.
ب) تقرير وتحقيق الأحكام الشرعية المستفادة من مصادر التشريع: والحكم عند الأصوليين هو ذلك “الخطاب المتعلق بأفعال المكلفين بالاقتضاء أو التخيير أو الوضع “.
والمقصود بخطاب الشارع: جميع الأدلة الشرعية المذكورة سابقا، ومعنى تعلقه بأفعال المكلفين: ارتباطه بها على وجه يبين صفة الفعل وكيفية إيقاعه والتزامه. وأما المكلفون فهم كل عاقل بالغ لا يمنع من تكليفه مانع.
والأحكام نوعان:
ـ الأحكام التكليفية: أي التي يتوجه الخطاب فيها إلى المكلف بصيغتي “افعل” أو “لا تفعل” وما في معناهما، وهي عند الجمهور خمسة: الوجوب، وهو ما طلب الشارع من المكلف فعله طلبا جازما،كقوله تعالى ﴿وأن أقيموا الصلاة واتقوه وهو الذي إليه تحشرون﴾ ويقابله التحريم، وهو الطلب الجازم بالكف عن الفعل، قال تعالى: ﴿حرمت عليكم أمهاتكم﴾، ثم الندب: وهو طلب الفعل غير الجازم، ويدعى أيضا: المستحب، ومثاله قوله صلى الله عليه وسلم: “‏يا معشر الشباب من استطاع منكم  ‏الباءة ‏ ‏فليتزوج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له ‏وجاء” ويقابله الكراهة، وهي الطلب غير الجازم بالكف عن الفعل، كما في قوله صلى الله عليه وسلم: “إن الله كره لكم ثلاثا: قيل وقال، وكثرة السؤال، وإضاعة المال” ثم أخيراً الإباحة، وهي تخيير الشارع المكلف بين فعل الشيء والكف عنه، قال تعالى: ﴿وأحل الله البيع﴾.
ولكل قسم من هذه الأحكام أنواع باعتبارات شتى تفصلها كتب الأصول، وتبين حكم كل واحد منها، ولها أيضا صيغ كثيرة محفوظة لا تخفى على الدارسين.
ـ الأحكام الوضعية: والخطاب فيها لا يخص المكلفين، وإنما يخص الأفعال والتكاليف التي يؤمرون بها، فلذلك يقال في تعريفها بأنها جعل الشارع الحكيم الشيء سببا لآخر، أو شرطا له، أو مانعا منه، أو صحيحا، أو باطلا…
من أمثلة الأحكام الوضعية: جعل دلوك الشمس سببا في وجوب الصلاة، قال تعالى: ﴿أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان مشهودا﴾، و القتل مانعا من الميراث، لقوله صلى الله عليه وسلم: “ليس لقاتل ميراث” والوضوء شرطا في صحة الصلاة، قال تعالى: ﴿يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين﴾.
والأحكام الوضعية غير المذكورة كثيرة، وقد بين الأصوليون أقسامها وفروعها وأمثلتها، وما هو مقدور منها للمكلف، وما هو غير ذلك، وكذلك ما يترتب على فعل أو ترك أي واحد منها.
ج) منهجية التدبير الاجتهادي في استنباط الأحكام الشرعية: قال الآمدي في تعريف الاجتهاد ” هو استفراغ الوسع في طلب الظن بشيء من الأحكام الشرعية على وجه يحس من النفس العجز عن المزيد فيه”، وبنحو هذا عرفه الفخر الرازي، وكذلك محب الله بن عبد الشكور.
والاجتهاد أصل من أصول الشريعة، وعليه مدار كثير من الأحكام، وكل ما لم يرد به نص من القضايا الكثيرة اللامتناهية، فمرجعه إلى الاجتهاد، ولهذا كانت مساحة الأحكام الاجتهادية في الشريعة أوسع بكثير من مساحة الأحكام المنصوصة، قال الماوردي في أدب القاضي: “وقد قيل إن الذي تضمنه كتاب الله من الأحكام مشتمل على خمسمائة آية، والذي تضمنته السنة نحو خمسمائة حديث، ونوازل الأحكام أكثر من أن تحصى، ولا تقف على هذا العدد. فكان الاجتهاد لازما “.  
ومن هنا عكف الأصوليون على بحث حقيقة الاجتهاد، وبيان حكمه ومـشروعيته، وشروط المنتصبين للقيام به، ومتى يتجزأ؟ ومتى يتغير؟ ومتى ينقض؟ وهل يصح إغلاق بابه؟ أم لا يصح ذلك؟ إلى غير ذلك من البحوث والقواعد.
والأصول التي تبنى عليها الأحكام الاجتهادية كثيرة متنوعة، وأكثرها يرجع إلى دلائل العقل، والبحث عن موافقة مقاصد النقل، وهذا يكسب الشريعة الإسلامية سعة ومرونة تقتدر بها على مسايرة التطور ومواكبة مستجداته، ومن أهم هذه الأصول: القياس، والمصلحة المرسلة، والاستحسان، وسذ الذرائع، والعرف، وغيرها كثير…
د) منهجية استثمار النصوص واستقصاء أوجه دلالتها على المعاني والأحكام: والمقصود بها تلك القواعد التي استمدها الأصوليون من علماء اللغة العربية المستقرئين لدلالات الألفاظ والأساليب العربية على المعاني، وهي صلب علم الأصول وقطب الرحى فيه، إذ مدار الفقه جميعا على الكلام والخطاب الشرعي: القرآن والسنة، فلذلك كانت قواعد اللغويين في الفهم واستنباط المعاني في الأكثر هي مرجع ومنطلق البحث الأصولي في صياغة وضبط قواعده الشرعية.
ويبحث الأصوليون في هذا المبحث أمورا كثيرة، منها ما يخص إثبات اللغة، وبم يكون، بالقياس أم بالسماع؟ برواية الآحاد أم بالنقل المتواتر؟ ومنها ما يخص تداخل الأسماء الشرعية التي يطلقها الشرع على بعض المعاني مع إطلاقاتها اللغوية الأصيلة، ومتى يعمل بمقتضياتها في الصور التي ترد عليها؟ ومنها كذلك ما يخص دراسة علاقات الألفاظ بالمعاني، وتحديد أنواعها وفروعها، ومراتبها، وقوة دلالتها على مضامينها، وفيها أنوع كثيرة :
ـ دراسة الألفاظ باعتبار ما وضعت له من المعاني: فقد استقرءوا أنها على أربع صور: ألفاظ العموم، وألفاظ الخصوص، والجمع المنكر، والألفاظ المشتركة. ولكل واحد منها قواعد وضوابط تميزه عن غيره، وتبين دلالته وأقسامه وصيغه، وما يستفاد منه من المعاني والأحكام.
ـ دراسة الألفاظ باعتبار استعمالها في المعاني: وهي إما أن تكون على سبيل الحقيقة، أو تكون على سبيل المجاز، وكل من الحقيقة والمجاز إما أن يرد صريحا أو يرد كناية، ولكلٍ حكم يعرف بقواعد لغوية وأصولية قررها أئمة هذا الشأن.
ـ دراسة الألفاظ باعتبار مراتبها في الدلالة على المعاني: فقد لاحظوا أن الألفاظ العربية تتفاوت في قوة الدلالة على معانيها، فمنها الخفي الدلالة، كالمتشابه والمجمل والمشكل والخفي، ومنها الواضح الدلالة، كالظاهر والنص والمفسر والمحكم، ولكلٍ منها تحديد معروف، وأمثلة شارحة، وأحكام ثابتة يذكرها الأصوليون في محلها.
ـ دراسة الطرق التي تدل بها الألفاظ على مراد المشرع: وقد اختلفوا في عدها وترتيبها، فالحنفية يقسمون هذه الطرق إلى أربعة: دلالة العبارة، ودلالة الإشارة، ودلالة الدلالة، ودلالة الاقتضاء، والجمهور يقسمونها إلى قسمين: دلالة المنطوق ودلالة المفهوم، والمنطوق عندهم إما أن يكون صريحا أو غير صريح، والمفهوم إما أن يكون موافقا أو مخالفا، وبين كلا التقسيمين تداخل وتكامل، ولكل دلالة من هذه الدلالات حقيقة تتميز بها، سواء من حيث قوة الإفادة، أو من حيث التقديم والترجيح على غيرها.
هـ)  تقدير مقاصد الشريعة واعتبار مصالح الخلق في استنباط الأحكام: مقاصد الشريعة “هي الغايات التي وضعت الشريعة لأجل تحقيقها لمصلحة العباد”. وموضوع هذا البحث هو المصالح والمفاسد، وما يجب لهما من الأحكام الشرعية، فالمصالح ينظر فيها من جهة جلبها والمحافظة عليها وبيان مراتبها، والمفاسد ينظر فيها من جهة  دفعها ورد ما يدعو إليها.
وقال الإمام الشاطبي: “المعلوم من الشريعة أنها شرعت لمصالح العباد. فالتكليف كله إما لدرء مفسدة، وإما لجلب مصلحة، أو لهما معا”.
    ومن هذا المنطلق جزم العلامة ابن القيم بأن “الشريعة مبناها وأساسها على الحكم ومصالح العباد في المعاش والمعاد. وهي عدل كلها و رحمة كلها ومصالح كلها. فكل مسألة خرجت عن العدل إلى الجور وعن الرحمة إلى ضدها، وعن المصلحة إلى المفسدة، وعن الحكمة إلى العبث،  فليست من الشريعة وإن أدخلت فيها بالتأويل…”.
والمقاصد عندهم أنواع باعتبارات شتى، فهي باعتبار مصدرها تنقسم إلى قسمين:
    •    مقاصد للشارع: وهي جلب المصالح ودرء المفاسد في الدارين. ‏
    •    ومقاصد للمكلف: يقصدها في أقواله وأفعاله وسائر تصرفاته.
    وباعتبار مدى الحاجة إليها تنقسم إلى ثلاثة أقسام:
    •    المقاصد الضرورية: و”هي ما لابد منها لقيام نظام العالم وصلاحه بحيث لا يبقى النوع الإنساني مستقيم الحال بدونه”. وهي على التفصيل محصورة في  الكليات الخمس: حفظ الدين، والنفس، والعقل، والنسل، والمال.
    •    المقاصد الحاجية: وهي التي يحتاج إليها للتوسعة ورفع الضيق والحرج والمشقة، ومثالها: … التوسع في المعاملات المشروعة على نحو السلم والمساقاة وغيرهما.
    •    المقاصد التحسينية: وهي التي تخص محاسن العادات، ومكارم الأخلاق، ولايؤدي الاستغناء عنها إلى حصول ضيق أو مشقة، وذلك كالتزام آداب الأكل، وآداب اللباس، واتخاذ الزينة، ونحو ذلك.
وهي باعتبار متعلقها الشرعي ثلاثة أقسام:‏
    •    مقاصد عامة: تخص جميع أو أغلب أبواب الشريعة ومجالاتها.
    •    مقاصد خاصة: يقصر تعلقها على باب معين أو أبواب معينة من أبواب المعاملات، كالقضاء والشهادة والتبرعات والعقوبات ونحوها.
    •    ومقاصد جزئية:  تتعلق بأعيان الأحكام الفروعية.
‏ وباعتبار القطع والظن تنقسم إلى قسمين:
    •    قطعية: تواطأت عليها الأدلة الثابتة والنصوص المحكمة الكثيرة.
    •    وظنية: يعتريها الاحتمال، ولم تثبت بيقين.
وباعتبار تعلقها بعموم المكلفين تنقسم إلى قسمين:
    •    كلية: وهي التي تهم عموم الأمة وتسري على كافة أو أغلب أفرادها.
    •    بعضية: وهي العائدة على بعض الأفراد، دون سواهم.
    والمقاصد باعتبار حظ المكلف وعدمه تنقسم إلى قسمين: ‏
    •    المقاصد الأصلية: وهي التي لا يلحظ فيها أي حظ  للمكلف.
    •    المقاصد التابعة: وهي التي فيها حظ ظاهر للمكلف، كالزواج والبيع وغيرهما…
    إن هذه التقسيمات الجامعة التي وضعها الأصوليون تدل على تمام الاستقراء الذي أبدعه العقل الأصولي، من أجل اكتشاف المعالم الرئيسة والمعاني الكلية التي ينبغي أن تكون الحاضن المنهجي والإطار العلمي لكل فعل فقهي يروم الحكم على تصرفات المكلفين وضبط مناشطهم وفق نظر الشريعة العدل والميزان القسط.  
4 ـ نشأة علم أصول الفقه وتطور مناهجه:
    كثيرا ما يلتبس على بعض الدارسين الأمر حينما يعرضون للحديث عن نشأة علم أصول الفقه، فتراهم يذكرون أن أول واضع لعلم أصول الفقه، وباسط للقول في مباحثه، هو الإمام الشافعي رضي الله عنه، وعمدتهم في ذلك أنه أول من صنف فيه كتابا جامعا مستقلا سماه كتاب “الرسالة”، وهذا لا يعني أنه أول من اكتشف هذا العلم، ووضع  قواعده وبحوثه. فاقتران علم الفقه بعلم الأصول أمر لازم، وانفكاك أحدهما عن الآخر قضية مستحيلة، ولا يتصور فقه أو حكم أو تكليف إلا بآلات الأصول و أدواته الدلالية والمصدرية والمقصدية، وما يلحق بها من السؤال عن حال الفقيه المستنبط للأحكام وشروطه التي تفصلها كتب الأصول، فأول يوم ظهر فيه الفقه واستنباط الأحكام، كان هو نفس اليوم الذي ابتدأت فيه نشأة علم أصول الفقه. وأما ما وقع بعد من التدوين والتصنيف والتنهيج، فلم يكن إلا فعلا كاشفا، لا منشئا كما يعتقد كثيرون.
قال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله: “الكلام في أصول الفقه وتقسيمها إلى: الكتاب، والسنة، والإجماع، واجتهاد الرأي، والكلام في وجه دلالة الأدلة الشرعية على الأحكام: أمر معروف من زمن أصحاب محمد صلى الله عليه وسلك، والتابعين لهم بإحسان، ومن بعدهم من أئمة المسلمين، وهم كانوا أقعد بهذا الفن وغيره من فنون العلم الدينية ممن بعدهم… “.
ومن التطبيقات الأصولية الظاهرة التي تنسب إلى الصحب الكرام: قول عبادة بن الصامت رضي الله عنه لما قيل له: إن أبا محمد الأنصاري يقول: إن الوتر واجب.فقال رضي الله عنه: “كذب أبو محمد، سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: خمس صلوات افترضهن الله تعالى من أحسن وضوءهن وصلاهن لوقتهن وأتم ركوعهن وخشوعهن كان له على الله عهد أن يغفر له ومن لم يفعل فليس له على الله عهد إن شاء غفر له وإن شاء عذبه”.
ففي هذا الحديث مصطلحات وتطبـيقات أصولية ثابتة، منها: مصطلح الواجب،  و الرد إلى السنة، وحصول الخلاف، والاحتجاج بمفهوم المخالفة؛ إذ النص على فرضية الصلوات الخمس وحدها –كما في الحديث- يدل على أن ما سواها ليس بمنزلتها في الحكم، وغير هذا كثير.
غير أن العمل التأصيلي الذي كان يقوم به الصحابة ومن بعدهم من كبار التابعين كان عملا سليقيا يرجعون فيه إلى ما استقر عندهم من المعرفة بعلوم اللغة العربية، ومعاينة تنزل الأحكام في بيئتهم، وتبصرهم بأسرار التشريع ومقاصده، مع اشتهار بقوة الذهن، وسلامة الفطرة، وذكاء القريحة، فلم يشعروا بالحاجة إلى تدوين هذا العلم، ولم تلجئهم الدوافع  إلى فصله عن علم الفقه، أو تخصيصه بمناهج وقواعد مستقلة.
وقد استمر الوضع على هذا الحال زمنا غير يسير حتى جاء عصر الأئمة المجتهدين، حيث اتسعت رقعه الدولة، و اختلط اللسان الفارسي والرومي باللسان العربي، واختلفت القيم والأعراف، وظهر الأئمة المجتهدون، وتوسعوا في الخلاف أيما توسع، فأصبحت الحاجة ماسة إلى وضع موازين للاجتهاد.
وكان أول من وصلنا تصنيفه في هذا العلم و تحرير مسائله في مصنف مستقل هو الإمام محمد بن إدريس الشافعي في كتابه الذي سمي  بالرسالة، و قد توخى فيه  العمق والدقة، و بسط القواعد، وتحرير المسائل مع العناية بإقامة الدليل على ما يذكره من الأقوال ويختاره من الاجتهادات، ومناقشه آراء المخالفين بأسلوب علمي بديع ومنهج علمي رصين.
وقد ضمن الشافعي رضي الله عنه كتابه هذا بحوثا نفيسة، ودراسات رصينة عن القرآن وطرق بيانه، والسنة ومكانتها في التشريع، وتكلم عن الأوامر ودلالاتها، والنواهي وأحكامها، وأطال في الحديث عن أحوال الناسخ والمنسوخ، والإجماع، والقياس، والاستحسان، والاحتجاج بخبر الواحد..
وكتاب الرسالة هو أول تأسيس منهجي وعلمي في تناول الموضوعات الأصولية، وطرائق بحثها والتأليف فيها. ولم يقتصر جهد الشافعي في علم الأصول  على كتاب الرسالة، بل صنف كتبا غيرها مثل كتاب إجماع العلم، وكتاب إبطال الاستحـسان.
وهكذا توالت المؤلفات، وتتابعت المدونات، بعد الشافعي مقتفية طريقته في التصنيف والترتيب، والبحث والاستدلال، ثم تطور الدرس الأصولي وتوسعت بحوثه فظهرت طرائق جديدة في البحث والتأليف:
أولاً: طريقة المتكلمين.
وتدعى أيضا طريقة الـشافعـية، و سميت بذلك لأن أكثر من ألف بها كانوا من متكلمي الشافعية، وقوامها العناية بتقرير القواعد والاحتجاج لها بالأدلة النقلية والعقلية المستقاة من المنطق العقلي، والقواطع الشرعية الثابتة، من غير التفات أو اعتماد على فروع الفقه، بل الحكم لما أثبته الدليل والبرهان و أيدته الأمارات والقرائن. ومن أهم الكتب التي ألفت على هذه الطريقة:
1 ـ “المعتمد في أصول الفقه” لأبي الحسين البصري المعتزلي 436هـ.
2 ـ “البرهان في أصول الفقه ” لإمام الحرمين الجويني 478هـ .
3 ـ “المستصفى من علم الأصول ” لأبي حامد الغزالي 505هـ…
ثانياً: طريقة الفقهاء.
وتدعى أيضا طريقة الحنفية : وسميت بذلك لأن تحرير القواعد فيها ينبني على الفروع الفقهية، والنسبة إلى الحنفية،  تفيد أنهم أكثر من ألف بهذه الطريقة. وتقوم هذه الطريقة على ملاحظة الفروع الفقهية المتجانسة المتناثرة في أقوال المذهب واستخراج جوامعها ونواظمها الأصولية التي تأسست عليها، ومن ثم صياغتها في شكل قاعدة أصولية معتمدة في المذهب، فالأصول في هذه الطريقة قائمة على الفروع، وليس العكس كما عند المتكلمين.
ومن أجل الكتب المؤلفة على هذه الطريقة:
1 ـ أصول السرخسي “لأبي بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي 490هـ.
2 ـ “تقويم الأدلة” في أصول الفقه  لعبيد الله بن عمر الدبوسي الحنفي 430هـ.
3 ـ “كشف الأسرار عن أصول فخر الإسلام البزدوي” لعلاء الدين عبد العزيز بن أحمد البخاري 730هـ…
ثالثاً: الطريقة الجامعة.
التي تجمع بين طريقة المتكلمين وطريقة الفقهاء، وتقوم هذه الطريقة على تحرير القواعد الأصولية اعتمادا على الأدلة النقلية والعقلية، ثم يذكرون الفروع الفقهية التي تدخل تحتها، ويستقصون الاستثناءات الواردة عليها مع بيان سبب ذلك وعلته، ومن أهم مؤلفاتها وأجمعها:  
1- “بديع النظام الجامع بين كتابي البزدوي والإحكام” لأحمد بن علي الساعاتي 694هـ..
2- “جمع الجوامع” لتاج الدين السبكي 771هـ..


المبحث الثاني
تفسير النصوص في القانون: حقيقته، مدارسه، مناهجه

1 ـ تمهيد:
يعرف القانون بأنه “مجموعة قواعد السلوك العامة المجردة الملزمة التي تنظم الروابط الاجتماعية في المجتمع وتقترن بجزاء مادي حال، وتقسر الدولة الناس على اتباعها ولو بالقوة عند الحاجة “.
والقانون ضرورة بشرية؛ اقتضتها طبيعة الإنسان الاجتماعية؛ فإنه لا يستطيع العيش بمعزل عن بني جنسه، وهو يحتاج دائما إلى الجماعة التي تشاركه الحياة وتبادله المصالح والمنافع، وهذا ما يعرض علاقاته وتصرفاته للتعسف والشطط والظلم، و تضارب المصالح واشتداد النزاعات، ولهذا اقتضى نظر العقلاء من بني البشر الاحتكام إلى قواعد قانونية وضوابط نظامية يلزم بها الجميع حتى يستقيم تدبير المنافع والمرافق ويعتدل أمر المصالح والمناشط.
2 ـ خصائص القاعدة القانونية:
إنها قاعدة سلوكية تهدف إلى توجيه السلوك الإنساني إلى التزام التصرف القويم، وترشد إلى العمل النبيل، في شتى نواحي الحراك الاجتماعي، وقد يكون هذا التوجيه مباشرا بالأوامر الملزمة والنواهي الزاجرة، وقد يكون غير مباشر حينما تتضمن القاعدة تعريفا أو إجراء أو تنظيما، ولا يتم الالتزام بها إلا بإخضاع السلوك لمقتضياتها التنظيمية.
إنها قاعدة عامة ومجردة تنسحب أحكامها على جميع المكلفين الذين يصدق عليهم خطابها، غير مخصصة بأشخاص بأعيانهم، أو حوادث بذاتها، وإنما وضعت للعموم المطلق المجرد عن القيود والصفات، وذلك حتى  يطرد تطبيقها على القابل من النوازل على مر الأزمان.
وهي كذلك قاعدة اجتماعيه، ألجأت إلى إصدارها الحاجة الاجتماعية؛ ولذلك فهي تنطلق من قيم المجتمع ومثله العليا وعاداته وتقاليده ومعتقداته، وتقصد إلى تكوين المجتمع الصالح الذي يوازن أفراده بين حاجاتهم الفردية  ومتطلبات أمتهم الاجتماعية،  ليتحقق لهم كمال الاستقرار والسلام.
ثم هي قاعدة ملزمة مقترنة بجزاء، ولا يترك أمر التزامها لهوى المكلف وتقديره، وإنما هو مجبر على احترام مضمونها والعمل بمقتضياتها، وذلك تحت طائلة العقوبة التي توقعها السلطة المختصة.
3 ـ أصول المنظومة المعرفية والمنهجية لتفسير النصوص القانونية:
أ. مصادر القاعدة القانونية :
مصادر القانون: هي الأصول التي يرجع إليها من أجل استمداد القاعدة القانونية، واستخلاص مادتها ومضمونها، وهي كثيرة متعددة، نعرضها على الترتيب المعهود عند الأكثرين:
∙ التشريع: وذلك بسن القواعد القانونية في صورة نصوص مكتوبة من طرف الهيأة التشريعية المختصة [ برلمان / مجلس الشعب…] التي أوكلت لها الأمة صلاحية وضع القوانين. والتشريع هو أهم مصدر للقانون في الدولة الحديثة؛ إذ أن أغلب القوانين التي ترجع إليها الهيئات والأفراد والمؤسسات والمحاكم تصدر من طريق التشريع.
∙  الدين: وهو مجموع القيم والمبادئ والأحكام التي أنزلها الله تعالى لهداية الناس وتوجيه سلوكهم، وتنظيم علاقاتهم المختلفة، وتشمل العبادات والمعاملات فالأولى تخص العلاقة بين الإنسان وخالقه، والثانية تخص علاقة الخلق بعضهم بعضا.
ويعتبر الدين من أهم المصادر الأصلية التي تستمد منها القواعد القانونية، وأكثر ما يظهر أثرها في القوانين الاجتماعية والأسرية التي تنبني غالبا على الارتباط بالموروث الديني والثقافي للأمة، وذلك مثل قوانين الأسرة من زواج، وطلاق، وإرث، وغير ذلك.
∙  العرف: ويقصد به ما اعتاده الناس وألفوه في تصرفاتهم وارتباطاتهم الاجتماعية من سلوك وتقاليد يرجعون إليها ويراعونها في تعاقدهم والتزاماتهم مع صحة اعتقادهم بلزومها ووجوبها واستحقاق الجزاء على مخالفة مقتضياتها.
فاعتبار العرف لا يقوم إلا بركنين أساسيين: شيوع السلوك واعتياده، ثم الإقرار المعنوي بلزومه.
ويعتبر العرف من أهم وأقدم المصادر الرسمية للقانون؛ لأن أصل نشأته ترجع إلى ضرورات التطور المجتمعي وتفاعل علاقاته، فعلى هذا الأساس تستمد مقتضياته، وتكتسب صفة اللزوم والإلزام.
∙ الفقه والقضاء: يقصد بالفقه تلك الجهود العلمية التي يقوم بها المختصون من رجال القانون بغرض التعليـق على النصوص القانونية، وبسط الشروحات  عليها، وتفسير جوانب خفائها وغموضها، وطرق تطبيقها، وبيان عيوبها وثغراتها، لكي يهتدي بها القاضي عند تطبيقه للقانون والفصل في النزاعات المعروضة عليه.
وتعتبر الدراسات الفقهية للقانون ذات طبيعة استئـناسية وليست إلزامية،  غير أن ذلك لا يمنع من اعتباره مصدرا مهما من مصادر القانون؛ إذ تشكل بحوثه وآراء فقهائه ثروة علمية يسترشد بها ويرجع إليها في كل اقتراح أو تعديل أو إصلاح قانوني قابل.  
ويقصد بالقضاء: الأحكام والاجتهادات الصادرة عن قضاة المحاكم المختلفة التي تنظر وتبث في القضايا التي تعرض عليها من قبل المتنازعين، ويختلف النظر إلى موقع الأحكام القضائية بين المدارس والنظم القانونية. ففي الأنظمة التي تتيح قوانينها للقضاء أن يسن القواعد العامة الملزمة يعتبر الاجتهاد القضائي من قرارات وأحكام مصدرا من المصادر الرسمية للقانون. أما الأنظمة التي لا تتيح لقضاتها ذلك، فإن القضاء فيها لا يعتبر سوى مصدر تفسيري يسترشد بآرائه ولا يلتزم بها.
∙ مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: اختلف الباحثون في تحديد مفهوم القانون الطبيعي على أقوال كثيرة، غير أنه يمكن القول أن بينها جميعا قاسما مشتركا أساسه: اعتبار الفطرة البشرية المستقيمة المجبولة على تقدير الخير والصلاح، وازدراء الشر والفساد، فالبشرية كلها تجمع على اعتبار فضيلة الصدق والوفاء والأمانة، وتنكر الغدر والغش والخيانة، وهذه المبادئ والقواعد أصيلة في فطرة الإنسان، مبثوثة في طبائع الأشياء من حوله، نلمسها في خواص النظام والتوازن والحكمة التي تحكم سائر الموجودات، وتطرد في جميع المخلوقات،  ومن ثم يتوجب على الإنسان السعي لاكتشافها والاحتكام إلى مقتضياتها، وتطبيقها في حياته.
غير أن أكثر الباحثين في علوم القانون قد دأبوا على جعل هذه المبادئ والقواعد على الرغم من أهميتها آخر المصادر لاستمداد القواعد القانونية لما يكتنفها من السعة في المعاني والخلاف في التقدير.
ب . تفسير القانون مفهومه وأسبابه:
∙ تفسير القانون:
تفسير القانون ضرورة قائمة أمام كل من يتعرض لدراسة نصوصه فقها أو قضاء، فإن عموم الصياغة في القواعد، وتجردها عن الأعيان والذوات، يجعل من الصعب تنزيل مقتضياتها على الحالات الجارية والمتجددة، والوقائع البسيطة والمركبة، إلا بعد البيان والتفسير.
“والمقصود بتفسير القانون تحديد مضمون القاعدة القانونية، والتعرف على عناصرها وأوصافها، حتى يمكن بذلك تحديد نطاقها من حيث الموضوع والتحقق بالتالي من مدى انطباقها على الحالات المختلفة” .
وعرفه بعض الباحثين بتعريف أوسع فقال: “هو تحديد معنى القاعدة القانونية لرسم حدود تطبيقها العملي واستخلاص الحلول التي تتضمنها العلاقات القانونية بما يدخل في هذا من إيضاح غامضها وتفصيل مجملها “.
فحسب هذا التعريف فإن مفهوم التفسير يشمل قضيتين اثنتين هما:
ـ بيان المعنى الذي تدل عليه القاعدة القانونية.
ـ استخلاص الحلول والأحكام والاستدلال بها على الوقائع.
والمقصود ببيان المعنى إيضاحه ورفع ما يكتنفه من غموض وإبهام حتى تنجلي حقيقته، ويظهر المقصود به، ويصح وجه الاحتجاج به، ومثال ذلك: أن تعترض المفسر ألفاظًا مشكلة، أو مجملة، محتملة لمعان كثيرة، فيضطر إلى تمحيصها والتدقيق في مضامينها بالرجوع إلى المصادر المعينة، من لغة وعرف وأحكام سابقة…حتى يستقر به البحث على معنى راجح يصح اعتباره والعمل بمقتضاه.
ومثال ذلك: لفظ “عديم الجنسية” الوارد في الفصل العاشر من القانون الجنائي المغربي: “يسري التشريع الجنائي المغربي على كل من يوجد بإقليم المملكة من وطنيين وأجانب وعديمي الجنسية، مع مراعاة الاستثناءات المقررة في القانون العام الداخلي والقانون الدولي”. فإن هذا اللفظ مشتبه، وقد يلتبس بألفاظ قريبة منه، فلذلك يخضعه المفسر للكشف والبيان حتى يتضح مدلوله. ومثاله أيضا: “لفظ المعتوه” الوارد في المادة 279 من مدونة الأسرة المغربية، فإنه يحتمل هو الآخر أكثر من معنى يلزم معها التفسير والإيضاح.
وأما المقصود بالاستخلاص والاستدلال: فهو استخراج ما يدل من القاعدة من منظومها أو مفهومها أو معقولها على حكم، يحتاج تصحيحه أو تطبيق مقتضياته إلى حجة قانونية صحيحة. ومثال ذلك أن يورد المفسر تفسيره لنص المادة 98 من مدونة الأسرة المغربية، مدعيا أن تعاطي الزوج للمخدرات وشرب السجائر يعتبر ضررا يبيح طلب التطليق إذا كانت الزوجة مريضة بمرض الربو “مثلا”، ولا تستطيع تحمل هذه الإساءة، وحجته في ذلك منطوق هذه المادة: “للزوجة طلب التطليق بناء على أحد الأسباب الآتية: (…) الضـرر..”.
فإن مفهوم الضرر في هذا النص ورد عاما مطلقا يصح ابتداء حمله فقها ولغة على الوجه الذي أراده المفسر.
وفي أمثال هذه التطبيقات –وما أكثرها!- يكتسي موضوع التفسير أهميته الكبيرة وخطورته البالغة، فإنه وإن ظهر أنه ضرورة مفيدة نافعة، إلا أنه في كثير من الأحيان بفعل الأخطاء والأغلاط التي يقع فيها المفسر، أو سوء نيته، أوتحايله على القانون، أو ضعف مؤهلاته العلمية يتسبب في إفساد القانون فسادا مدمرا؛ إما بتوسيع نطاق تطبيقه، وإما بتضييقه، ومن ثم يحرف عن مقصوده، ويقصر عن بلوغ غايته.  
    •    حالات التفسير وأسبابه:
الأصل الغالب في النصوص القانونية عدم الحاجة إلى التفسير لما فيها من وضوح العبارة واستقامة المعنى، غير أن عددا آخر من هذه النصوص تعتريه عيوب وآفات تجعله صعبا على الفهم، مستحيل التطبيق، مما يستدعي ضرورة التفسير والبيان، وهذه الآفات والعيوب هي التي يطلق عليها حالات التفسير وأسبابه، ومنها:
– الخطأ: وأكثر ما يكون ذلك من طريق السهو. وصورته أن يتضمن النص القانوني لفظا لا يصح أن يكون هو مراد المشرع، بحيث لا يستقيم معنى النص إلا بتصحيح ذلك اللفظ بلفظ آخر أسلم وأدق. ومهمة المفسر هاهنا هي الكشف عن الخطأ والدعوة إلى تصحيحه، ومثال ذلك: أن يذكر النص أن من ارتكب هذا الفعل يعاقب بالسجن شهرا واحدا أو شهرين، فواضح من مدة العقوبة أن الأمر لا يتعلق بالسجن وإنما بالحبس، لما تقرر من الفرق بينهما في أغلب القوانين الجنائية إطلاقا ومعنى.
– ىالغموض: وذلك بأن تكون عبارة النص مبهمة تحتمل أكثر من معنى، ولا وجه لرجحان أحدهما على الباقي إلا بالتفسير والبيان، وعلى المفسر الاختيار بين المعاني والأخذ بالمعنى الأقرب إلى الصواب، بناء على القرائن والمقاصد وقواعد التفسير.
ومثال ذلك كلمة “الليل” الواردة في الفصل 125 من القانون الجنائي المغربي: “تعتبر الجريمة نتيجة الضرورة الحالة للدفاع الشرعي في الحالتين الآتيتين:
1)  القتل أو الجرح أو الضرب الذي يرتكب ليلا لدفع تسلق أو كسر حاجز أو حائط أو مدخل دار أو منزل مسكون أو ملحقاتهما؛
2) الجريمة التي ترتكب دفاعا عن نفس الفاعل أو نفس غيره ضد مرتكب السرقة أو النهب بالقوة”.
فهل يقصد بها الليل الفلكي الذي يبتدئ من مغرب الشمس إلى شروقها؟ أم المقصود هو الحالة التي يعم فيها الظلام؟
فلو أنا قدرنا أن مجرما ارتكب جرمه في حالة كسوف كلي للشمس، أو في أزقة القصور والمداشر العتيقة حيث يعم الظلام، فإلى أي معنى يجب المصير؟ ففي مثل هذه الحال يتعين التفسير والبيان، والترجيح بين المبنى والمعنى.
– النقص: وذلك حينما يغفل المشرع  لفظا لا يستقيم معنى النص إلا بإثباته، أو يسكت عن إيراد أحكام بعض الحالات والصور التي يقتضيها المنطق القانوني، ومثال ذلك  المادة 151 من القانون المدني المصري القديم: “كل فعل نشأ عنه ضرر للغير يوجب ملزومية فاعله بتعويض الضرر”، فقد أغفل المشرع هاهنا ركن الخطأ، إذ لا يصح أن يكون الفعل مقصودا به غير ذلك، ولذلك وقع تدارك هذا النقص في تعديل لاحق، وأصبحت المادة 163من القانون المدني الحالي تنص على أن “كل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض”، وفي مثل هذه الحالات يجتهد المفسر في سد هذا النقص بالقياس على الحالات المماثلة، أو مراعاة المقاصد التي دلت عليها أصول القانون وكلياته المعتبرة.  
– التناقض: ويقصد به التعارض بين نصين قانونيين واردين على محل واحد يقتضي أحدهما خلاف ما يقتضيه الآخر، كأن ينص الأول على بطلان فعل، وينص الثاني على صحته أو قابليته للبطلان، أو نحو ذلك، وأكثر ما يكون ذلك في القوانين التي تشترك في تنظيم بعض الأفعال، وذلك مثل قوانين الأسرة و قانون الالتزامات و قوانين التجارة، ونحو ذلك…
ومثال ذلك ما نصت عليه المادة 115 من القانون المدني السوري “يقع باطلًا تصرف المجنون والمعتوه إذا صدر التصرف بعد إشهار قرار الحجر” وخلاف ذلك ما نصت عليه المادة 200 من قانون الأحوال الشخصية السوري فقد جاء فيها: “المجنون والمعتوه محجوران لذاتهما ويقام على كل منهما قيم بوثيقة، “فقد اشترطت المادة 115 إشهار قرار الحجر لبطلان تصرفات المعتوه والمجنون، بينما نصت المادة 200 على ابتداء وقت البطلان من يوم الإصابة من غير اشتراط الإشهار، وهذا يوجب التعارض في حالة توارد عليها النصان، وهي التصرفات الواقعة في فترة ما قبل الإشهار، هل يعتد بها عملا بالمادة 115؟ أم هي باطلة أخذا من منطوق المادة 200؟  
وفي مثل هذه الحالات يلجأ المفسر إلى قواعد الترجيح بين القوانين المتفاوتة الدرجة، أو القول بالنسخ، أو حمل أحد النصـين على الخصوص والآخر على العموم، أو نحو ذلك.
ج . أنواع التفسير:
التفسير أنواع ثلاثة، تتراتب باعتبار أهميتها والجهة التي يصدر عنها إلى تفسير تشريعي، وآخر قضائي، وثالث فقهي.
– التفسير التشريعي: هو التفسير الذي يقوم به المشرع الذي صدر عنه القانون، ويقصد به بيان وإيضاح الإبهام الذي يعتري بعض النصوص الغامضة التي يثور بشأن تطبيقها نزاع وخلاف بين المحاكم، ولم يهتد القضاء إلى معناها المراد، فهاهنا يتدخل المشرع  بإصدار نص تفسيري واضح في دلالته، رافع للالتباس الحاصل، كاشف لإرادة المشرع الأصلية.
ومن الخصائص القانونية للنص التفسيري أنه يتمتع بقوة الإلزام كالنص المفسَّر؛ لأنه امتداد له، فهما كالنص الواحد،  وأثره يكون رجعيا بحيث تطبق مقتضياته من تاريخ العمل  بالقانون المفسَّر.
        – التفسير القضائي: ويهم النص المبهم الخفي الدلالة، ويقوم به القضاة أثناء نظر الدعاوى وتنزيل مقتضيات النصوص القانونية المراد الحكم بها على النوازل الطارئة، ويتميز التفسير القضائي بطبيعته العملية؛ لأنه نابع من الظروف والملابسات الحيوية المحيطة بالنازلة، فلذلك نجده يتمتع دائما بقدر من المرونة والتوافق مع الواقع.
ومن خصائصه القانونية أن الأصل فيه عدم الإلزام، سواء لباقي المحاكم، أو للقاضي نفسه في الدعاوى المماثلة، إلا ما كان من استثناءات يخص بها المشرع بعض المحاكم الخاصة، كمحاكم المجالس العليا للقضاء، وبعض الهيآت القضائية الخاصة في حدود بعض التشريعات الفرعية اليسيرة. والتفسير القضائي يثيره القضاة تلقائيا دون حاجة لطلب الخصوم؛ لأن به يتم فهم القاعدة ويتضح  مدلولها ومقصدها، ليتأتى بعد ذلك تطبيق أحكامها.       
– التفسير الفقهي: وهو التفسير الذي يقوم به فقهاء القانون في بحوثهم القانونية ومؤلفاتهم العلمية حيث يتعرضون بالشرح والتحليل واستخلاص الأحكام التي يرمي إليها المشرع والتعليق عليها. ويمتاز هذا التفسير في الغالب بطبيعته النظرية؛ لأنه لا يعرض للوقائع الحادثة الناشئة عن النزاعات بين الخصوم كما هو الحال في التفاسير القضائية، ولذلك فهو لا يتمتع بأية قوة إلزامية، فللقاضي أن يأخذ به إذا أداه إليه اجتهاده، وله أن يتركه إذا لم يصلح لواقعته، غير أن هذا لا يقلل من أهمية التفسير الفقهي، فإن له مزية اقتراحية وتنويرية لاجتهادات القضاة، وبفضله تتوسع مراكز النظر إلى النص القانوني، وتتعدد الشروح والتعاليق مما يتيح للسادة القضاة الإحاطة الكاملة بجوانب النص ومآلات الحكم به وتطبيق مقتضياته.
    ومن أمثلة التفاسير الفقهية المتداولة في المكتبة القانونية والمعروفة لدى الباحثـين:
أ/ الوسيط في شرح القانون المدني للدكتور عبد الرزاق السنهوري.
ب/ شرح القانون الجنائي المغربي للدكتور عبد الواحد العلمي.
ج/ شرح مدونة الأسرة، انحلال ميثاق الزوجية للدكتور محمد الكشبور…
د. مذاهب التفسير:
يقصد بمذاهب التفسير الاتجاهات القانونية التي استطاعت أن تبلور لنفسها أسسا ومناهج خاصة بها في بيان النصوص القانونية وتفسيرها، وقد استطاع الباحثون من خلال عملية استقراء ورصد ومقارنة لمختلف التفاسير التي أفرزها الفكر القانوني منذ القدم التعرف على الكثير من هذه المدارس والمذاهب، غير أن أهمها وأوسعها انتشارا، وأكثرها تعرضا للدراسة والتحقيق ثلاثة:
– المذهب التقليدي: ويدعى أيضا بمدرسة الشرح على المتون؛ لأنه يلتزم بحدود النص ويتقيد بحروفه، ولايتعداه، وقد ظهر هذا المذهب أول الأمر في فرنسا إبان هيمنة تقنينات نابليون على ميادين التشريع والقضاء.
ومن أهم الأسس التي يقوم عليها المذهب التقليدي: تقديس النصوص، واعتبارها المصدر الوحيد للقانون،  وأن مهمة المفسر تنحصر في الكشف عن إرادة المشرع، وذلك من خلال دراسة الألفاظ والعبارات التي وردت في النص وبيان مدلولاتها ووجه إفادتها للأحكام، فإن لم تسعف العبارات والألفاظ في ذلك تعين البحث عن الإرادة المفترضة للمشرع وقت سنه للقانون والالتزام بها، ولا عبرة في منطق هذه المدرسة للظروف المستجدة التي يشهدها العصر القابل، ولا المتغيرات اللاحقة التي عرفها الواقع الاجتماعي، فالتكييف والتوسع في تفسير القانون –في نظرها- تحت ضغط هذه النوازل هو عين التحريف والتغيير لإرادة المشرع الصحيحة الثابتة.
ولذلك فإن من أهم ما يؤخذ على هذا المدرسة: العناية بالشكل والمباني على حساب المضامين والمعاني، وجمودها على المنظوم، وإغفال المفهوم والمعقول، وهذا بلا ريب يضر بتطبيق القواعد القانونية، ويفقدها خاصية الهيمنة التنظيمية التي ما وضعت أول الأمر إلا لأجلها.
– المذهب التاريخي أو الاجتماعي: على نقيض ما تقول به المدرسة التقليدية من الركون إلى المتون، يرى أنصار المدرسة التاريخية وعلى رأسهم الفقيه الألماني سافيني أن القانون وليد المجتمع يتطور بتطوره ويعبر عن إرادته المتجددة، وليس إرادة واضعه، فالنص القانوني في نظر هذه المدرسة بمجرد نشوئه وصدوره ولو من واضع حاذق، ينفصل عن صاحبه،  ليتمتع بكيانه المستقل، ويصبح تحت تصرف المجتمع، ومن ثم فإنه لابد أن يستوعب مطامح هذا المجتمع وآماله المتجددة التي لم يكن للواضع بها علم. والتفسير الذي تقترحه هذه المدرسة ينبغي أن يكون مساوقا لتطورات المجتمع الآنية وحاجاته الاقتصادية والسياسية والعلمية  القائمة اليوم وغدا، فما القانون إلا مرآة تعكس اتجاهات المجتمع و أولوياته المتقلبة، ولا يمكن أن يكون كذلك إلا بتجاوز النظرة “الماضوية “، والدعوة إلى تمثل النظرة المستقبلية بكل أبعادها وقيمها المواكبة للمتغيرات والمسايرة للمستجدات.
غير أن التوسع في الأخذ بهذا المذهب لا يسلم من محاذير، أسوؤها أنه بدافع التطور وتحت ستار التفسير يستطيع المفسر أن يغير في القوانين ويبدل، بل ويحرف –أحيانا- تبعا لهواه ومصالحه الشخصية، مما يفقد القواعد القانونية صبغتها التنظيمية والتأطيرية لمرافق المجتمع وعلاقات أفراده، فتسقط بالتالي هيبتها  من  النفوس ويضيع المقصد منها.
– مذهب البحث العلمي الحر: ويسمى أيضا بالمذهب العلمي أو النظرية العلمية، وينسب هذا المذهب إلى الفقيه الفرنسي “جيني”، ويقف موقفا وسطا بين المذهبين السابقين،  إذ يقوم على مبدأين اثنين:
فأما الأول، فهو إقراره للمذهب الأول: (المذهب التقليدي) بأحقية البحث عن  إرادة المشرع وقت وضع القانون والالتزام بها متى كانت صريحة ثابتة، وهذا الاختيار لا ينطبق إلا على الحالات المنصوصة التي تنظم علاقات أو مرافق قائمة مشهودة، أما الحالات التي لم تتبين فيها إرادة المشرع، فهذه ينظر فيها بمنظار ثان.
وهذا المنظار يتفق مع المذهب التاريخي، ويتعلق بالحالات التي يتعذر فيها انكشاف إرادة حقيقية للمشرع، فهاهنا يلزم المفسر الاجتهاد والبحث عن الأحكام المناسبة لواقعته في المصادر الأخرى للقانون من تشريع وعرف ودين وغيرها، فإن لم يفلح البحث في الوصول إلى المراد تعين آنذاك اللجوء إلى ما تدعوه هذه المدرسة بالبحث العلمي الحر أي ” الرجوع إلى جوهر القانون ومصادره الحقيقية وما تشتمل عليه من عوامل مختلفة يؤدي تفاعلها إلى ظهور القاعدة القانونية اللازمة لتلك الحالة، وهذه العوامل قد تكون طبيعية أو اقتصادية واجتماعية أو دينية وأخلاقية أو تاريخية…”.
هـ . طرق التفسير وقواعده:
يقصد بطرق التفسير وقواعده: المسالك والمناهج التي ينتهجها المفسر من أجل بيان النص القانوني وإدراك مراد المشرع منه حتى يتم تطبيق مقتضياته تطبيقا صحيحا. وهذه الطرق نوعان: داخلية وخارجية.
    •    الطرق الداخلية: وتعتمد على استنباط معاني النصوص وأحكامها، وذلك بالبحث في صيغها اللغوية و تفسير ألفاظها وعباراتها سواء من حيث دلالاتها الثابتة بالمنطوق  أو بالمفهوم، وذلك اعتمادا على  قواعد اللغة  والبيان المقررة عند أصحاب هذا الشأن.
فإذا كان النص سليما صحيح العبارة، فإن دور المفسر لا يعدو أحد أمرين:
أولهما: استخلاص منطوق النص ومعناه المتبادر من ألفاظه، الجاري على وفق إرادة المشرع واصطلاحاته، وهذا هو الأيسر في تفسـير النصوص، وهو النوع الغالب، ومثال ذلك: نص الفصل 25 من قانون الوظيفة العمومية المغربي: “يجب أن تنشر تسميات الموظفين وترقياتهم في الجريدة الرسمية “. فواضح من ألفاظ هذا النص وعباراته: مقصود المشرع، ولا يحتاج في تفسيره وتطبيقه أكثر من اعتبار منطوقه.
ثانيهما: استخلاص المعاني من روح النص وفحواه إذا دعا إلى ذلك داع من ضرورة أو حاجة قانونية يتوقف عليها البيان والتطبيق، وهذا النوع من الاستخلاص أقسام وفروع:
– استخلاص المعنى من طريق دلالة الإشارة: والمقصود بدلالة الإشارة ما تضمنه النص من المعاني اللازمة غير الصريحة عبارة، لكنها مستفادة من جهة اللزوم، اقتضتها ضرورة اللغة والعقل.
ومثال ذلك: نص الفقرة الرابعة من المادة 81 من مدونة الأسرة المغربية على أنه ” إذا تبين أن عنوان الزوجة مجهول، استعانت المحكمة بالنيابة العامة للوصول إلى الحقيقة، وإذا ثبت تحايل الزوج، طبقت عليه العقوبة المنصوص عليها في المادة 361 من القانون الجنائي بطلب من الزوجة.” وهي الحبس من ثلاثة أشهر إلى ثلاث سنوات وغرامة من مائتين إلى ثلاثمائة درهم.
فاشتراط طلب الزوجة ها هنا يستفاد منه بطريق الإشارة أن جريمة التحايل هذه بخصوصها ليست جريمة ضد المجتمع، وإنما هي جريمة في حق الزوجة إن شاءت أثارت المتابعة، وإن لم تشأ لم تثرها، وهذا تترتب عليه أمور قانونية كثيرة، ووجه ذلك هو تشوف المشرع إلى إبقاء فرص الحفاظ على الصلة الزوجية، وعدم الزج بها في متاهات الصراع والضياع.
–    استخلاص المعنى من طريق مفهوم الموافقة: مفهوم الموافقة معناه أن يدل اللفظ على ثبوت حكم لأمر مسكوت عنه غير منطوق به في عبارة النص، لكنه موافق لحكم الأمر المذكور في محل النطق.
ويعرف ذلك من اتحاد علتهما التي بني عليها الحكم المنطوق، فإذا فحص المفسر الواقعة المسكوت عن حكمها، وبحث عللها، ثم وجد أنها تشترك مع الواقعة المنصوصة في العلة، وتتأثر بها وجودا وعدما، فإنه يعطيها نفس حكمها، إذ الأحكام منوطة بعللها ومقاصدها تابعة لها غير منفكة عنها. وهذا هو الذي يسميه المفسرون بالقياس، وهو على نوعين:
قياس عادي: وأساسه اتحاد العلة بين الواقعة المنصوصة، وغير المنصوصة، وهو يقوم على بحث عقلي يفحص من خلاله المفسر دلائل وملابسات كثيرة ليكشف عن وجوه الاتحاد أو الافتراق بين الواقعتين علة وحكما. ومثاله أن ينص المشرع على أن التأمين البحري يعتبر عملا تجاريا، ولا يذكر ذلك في التأمين البري، فهاهنا يلجأ المفسر إلى بحث الأمر من جهة القياس، ويدقق في العلل والحكم، فإن ظهر له اتحاد في العلة بين التأمينين لزمه إلحاق التأمين البري بالتجاري في الحكم؛ أي في اعتباره هو الآخر عملًا تجاريًا تسري عليه المقتضيات المنظمة للأعمال التجارية ، وإن لم يظهر له ذلك، استكمل البحث بأحد طرق التفسير الأخرى حتى يقع على وجه الصواب في المسألة.
قياس من باب أولى: وأساسه أيضا اتحاد العلة بين الواقعتين، غير أنه هاهنا تكون العلة في الواقعة غير منصوصة الحكم أظهر وأقوى منها في الواقعة المنصوصة، ولهذا تلحق بها من باب أولى. ومثال ذلك أن ينص المشرع في الفصل 418 من القانون الجنائي المغربي على تمتيع الزوج الذي قتل زوجته وشريكها المتلبسين بجريمة الزنا بظروف التخفيف، ويسكت عن غير القاتل، فإن فرضنا أنه لم يقتلهما، لكنه ألحق بهما أذى جسميا وخطيرا، فإن تمتيعه بظروف التخفيف يكون من باب أولى؛ لأنه أحفظ للدماء والأعراض.
– استخلاص المعنى من طريق مفهوم المخالفة، أو ما يدعونه بالاستنتاج العكسي، وهو أن يدل اللفظ على ثبوت نقيض حكم المنطوق للمسكوت عنه لانتفاء قيد من القيود المعتبرة، وصورته أن يشترط المشرع لثبوت حكم في محل ما أن يتقيد بقيد من صفة أو عدد أو نحو ذلك، مما للمشرع فيه قصد ومصلحة، فإن وجد القيد ثبت الحكم المنصوص للواقعة بلا إشكال، لكن قد تواجه المفسر صورة أخرى من صور هذه الواقعة، فيكتـشف بعد الدرس والبحث أنها عارية عن القيد خلو منه، فما الحكم في مثل هذه الحال؟
الواجب حسب ما تقتضيه قاعدة مفهوم المخالفة أن يقضي المفسر بأن حكم هذا المسكوت عنه على النقيض من حكم المنطوق؛ لانتفاء القيد المعتبر قانونا، ولا يستلزم النقيض الضد دائما، وإنما القصد المخالفة.
ومثال ذلك الفصل 602 من القانون الجنائي المغربي: “من قتل أو بتر بغير ضرورة أحد الحيوانات المشار إليها في الفصل السابق أو أي حيوان آخر من الحيوانات المستأنسة الموجودة في أماكن أو مباني أو حدائق أو ملحقات أو أراض يملكها أو يستأجرها أو يزرعها صاحب الحيوان المقتول أو المبتور، يعاقب بالحبس من شهرين إلى ستة أشهر وغرامة من مائتين  إلى مائتين وخمسين درهما.” فمفهومه أن من قتل بضرورة لا تسري عليه العقوبة المذكورة في هذا الفصل.
    •    الطرق الخارجية: ويقصد بها الوثائق والدلائل التي تشتمل على بيان بعض جوانب النص المراد تفسيره، وإيضاح ما أحاط به من الإبهام والغموض، وسميت خارجية لأنها تستدعى من خارج النص بعيدا عن ألفاظه وعباراته، وتعتبر هذه الطرق من أهم المسالك والمناهج البيـانية التي توضح مقصود النص ومراد مشرعه، خصوصا في النصوص المعيبة بالنقص أو التعارض أو نحوهما والتي لا ينفـع معها بيان الطرق الداخلية، ومن أبرز ذلك:
– حكمة التشريع: أي غاياتة وأهدافه الملحوظة من وراء تشريعه للقوانين، فما من نص تشريعي إلا ووراءه حكمة ومقصد، وما النصوص إلا ترجمان عن هذه الحكمة، فإن عجزت عن تحقيق هذه الترجمة لعيب فيها، لزم الالتفات إلى هذه الحكمة والاعتداد بها وتفسير النص في ضوء مراميها ومقتضياتها؛ إذ العبرة في مثل هذا المقام للغايات والمعاني، وليست للألفاظ والمباني.
    – الأعمال التحضيرية: وهي الوثائق والمذكرات التي تخص مناقشات وتعليقات وتحضيرات قام بها معدو القانون خلال فترة إعداده وعرضه للتداول، وفائدتها الكشف عن الإرادة والنية التشريعية التي لم تظهر في مبنى النص، فإن هذه الأعمال التحضيرية، وإن كانت غير ملزمة للمفسر، فإنها نظرا لطبيعتها البحثية التي تستحضر كل المعطيات والبيانات والملابسات الخاصة بموضوع النص تستطيع أن تجلي أمام المفسر بكل سهولة قصد المشرع وغايته، ومن ثم تستقيم رؤيته للنص، ويستطيع أن يعطيه التفسير الملائم تبعا لما دلت عليه هذه الغاية.
    – المصادر التاريخية: وهي المصادر التي استمد منها المشرع القانون المراد تفسيره، ولهذا نجد كثيرا من المفسرين إذا اعترضتهم بعض المقتضيات الغامضة في الشؤون الأسرية من زواج وطلاق وإرث يرجعون إلى أحكام الشريعة الإسلامية وكتب الفقه؛ لأنها المصدر التاريخي الذي اعتمده المشـرع عند وضعه للقانون، كما يرجعون إلى القانون المدني الفرنسي أو غيره إذا كان أصلا من الأصول المرجعية للقوانين والتشريعات المدنية في بلدهم، وليس ذلك بلازم، وإنما هو استرشاد و استئناس يرجى أن يتحصل منه نوع بيان يساعد على التفسير الأمثل للنص.
    – النص الأجنبي للتشريع: الأصل أن تفسير القانون يكون اعتمادا على اللغة التي صيغت بها نصوصه، لكن يحدث أن يصادف المفسر غموضا شديدا في الصياغة لا تنفع معها قواعد اللغة، أو يكون تفسيره بما دلت عليه ظواهرها غاية في الانحراف، فيضطر المفسر إلى البحث عن أصل هذا النص، وهل هو مترجم عن نص أجنبي أم لا؟ فإن وجده كذلك أمكنه اللجوء إليه وفحصه وتبين مدلولاته حتى يستخرج منه البيان الذي أراد، وهكذا يتضح أن هذا المصدر خاص بالحالات التي يوجد فيها أصل أجنبي للنص المراد تفسيره، فإن لم يكن امتنع ذلك.
    – تقريب النصوص: وهو الجمع والتأليف بينها، فإن كثيرا من النصوص يكمل بعضها بعضا، ويبين بعضها بعضا، ومن ذلك مثلا أن نصوص الأهلية في مدونة الأسرة تتكامل مع كثير من المقتضيات في أبواب الالتزامات وفي قانون التجارة وغيرهما، وواجب المفسر هو الكشف عن أوجه هذا التكامل والتداخل، واستثماره في عملية التفسير، وذلك بأن يخصص بالخاص العام، ويقيد المطلق بالمقيد، ويفصل بالمفصل المجمل، ونحو ذلك.

المبحث الثالث
المقارنة بين منهجي علم أصول الفقه علم تفسير القانون


غرض هذه المقارنة هو تبين وجوه الارتباط والتكامل بين الاتجاهين: الشرعي والقانوني، والوقوف على وجوه وصور التأثير والتأثر، وكذلك رصد وجوه التمايز والاختلاف بينهما، وبذلك يكتمل بناء صرح مهم من صروح هذه الدراسة.
أول سمة يمكن ملاحظتها: أن هناك نوعا من التمايز البنيوي بين كلا الاتجاهـين، فنحن نقابل -في الحقيقة- بين علم قائم بذاته، جامع لشروط الاستقلال، واضح المعالم  والمبادئ، غني بالمصادر والتآليف، هو علم أصول الفقه، وبين بحث لا زال يتلمس طريقه للاستقلال والتفرد.
    إن بين الاتجاهين بونا شاسعا وفرقا كبيرا، فعلم الأصول يبلغ من العمر حوالي 14 قرنا من الزمان، وهي مدة طويلة عالج فيها كثيرا من القضايا والمشكلات، وطحنت قواعده وبحوثه ثم غربلت في مراحل كثيرة من مراحل هذا العمر المديد، وفي كل مرة تستفيد هذه القواعد متانة وجدة، وقوة على الاستمرار والعطاء والتجدد، حتى غدا علما رفيع المقام، محبوك الصنعة، مرجعا للأحكام، وقانونا للبيان، وليس كذلك تفسير القانون، فعمره قصير، والتأليف فيه يسير، فلذلك لم يثبت لقواعده من الرسوخ والتداول مثل ما ثبت لعلم الأصول، ولا زال موضوع تفسير القانون لم يتعد مقامه كبحث تابع للبحوث التي تدرس في علم أصول القانون ونظرياته العامة، وما كتب فيه من الدراسات والبحوث لم تستطع أن تنتقل بالموضوع إلى آفاق علمية أكثر اتساعا وشمولا إلا ما كان من محاولات يسيرة في التوسع في بعض الأمثلة، وعقد بعض المقارنات، والوقوف عند بعض الخلاصات اليسيرة، وهذه درجة دون المقصد المرغوب.
ومن هنا فالمقارنة بين الاتجاهين قد لا تخلو من تعسف، غير أن ذلك لا يمنع من وجود وجوه من المماثلة ووجوه أخرى من المباينة بين الاتجاهين، سواء منها ما يخص المقاصد والغايات، أو الأصول والمصادر، أو الطرائق والمناهج.
وسأعرض ذلك مفصلا فيما يلي:
أ – من حيث البواعث والمقاصد:
لقد تبين سابقا من خلال عرضنا لتعريفات علم تفسير النصوص ونشأته وموضوعه أن الغاية من وضعه والعمل به هي رعاية نصوص الشريعة وصيانتها من عبث العابثين وتحريف الغالين وانتحال المبطلين، فما الأصول إلا تلك القواعد الحارسة لبنيان الشريعة الشامخ، ومنها تستمد مفاتيح الولوج إلى معانيها وأسرارها، وبها تعرف الأسس التي بنيت عليها أحكامها وتشريعاتها، والمقاصد التي ترمي إليها، والحكم التي تسعى إلى تحقيقها، فلا تحصيل لحكم من أحكام الشريعة، أو بيان لمعنى من معانيها إلا بآلات علم الأصول وقواعده، فلو أنك اخترت أي قاعدة من القواعد الأصولية في أي مبحث شئت من مباحثه الكثيرة، وتأملت دواعي تقريرها وتحريرها، لما عدا الأمر كونها صناعة محبوكة لآلة لغوية أو عقلية أو شرعية يتوسل بها إلى بلوغ مراد شرعي، وذلك هو ما ندعوه ببيان المعاني والأحكام، فالمقصد العام إذن مقصد منهجي بياني، أعني منهجي في أصل وضعه، وبياني في حصيلته وثمرته.
غير أن هذا المقصد وإن بدا أنه ذو طابع –آلي/ تقني- إلا أنه في أبعاده العميقة يتفرع عن بواعث شرعية ودينية، مفادها أن العمل الأصولي في التقعيد والتأصيل داخل في جملة العلوم الشرعية التي ينظر إليها الإسلام على أنها فريضة دينية وقربة تعبدية يتنافس في تحصيلها السابقون من أهل الطاعات، وهي فضل عظيم يرجى فيه من الثواب ما لا يرجى في غيره من الطاعات والعبادات، قال الله تعالى: ﴿وقل رب زدني علما﴾، وقال: ﴿يرفع الله الذين آمنوا منكم والذين أوتوا العلم درجات والله بما تعملون خبير﴾.
ومن ثم فعلم الأصول ليس وظيفة رسمية أو مسـئولية نظامية يكلف بها الأصولي، وليس من نوافل البحوث أو الدراسات التي يشارك بها في إثراء الفكر وإغناء الثقافة وحسب، وإنما هو كما أسلفنا اختيار علمي منهجي لصيانة نصوص الشريعة وتأسيس قواعدها البيانية والاستنباطية، فرضته دواعي لغوية وبشرية وعرفية كثيرة،  وهو كذلك عبادة وقربة دينية يرجى ثوابها وفضلها.  
أما تفسير النصوص في القانون، فإن مقصده وغايته لا تختلف عن مقاصد علم الأصول من حيث الاختيارات “الفنية” الصرفة، فكما أنه في الأول قواعد ومدارس ومناهج، فهو في الثاني كذلك، وكما أنه في الأول رعاية للنصوص من سوء التأويل وصيانة لها من عبث الدخلاء الجاهلين، فهو في الثاني كذلك، وعلة ذلك أن كلا من الشريعة والقانون نصوص تشريعية ترد على محل مشترك هو تصرفات المكلفين ومناشطهم المختلفة، وهي مصوغة بلغة يتداولها البشر، وتعتريها ظواهر كثيرة من العموم والإطلاق، والقطع والظن، والأمر والنهي، وغير ذلك، فاقتضى هذا التشابه في النصوص تشابها آخر في منهج تفسيرها وبيانها، وهذا هو وجه اتحادهما في هذا المقصد. غير أنهما يتمايزان من وجهة أخرى، فالتفسير القانوني للنصوص دافعه وضعي دنيوي، ويحتكم في أصوله المقاصدية لقيم وضعية بشرية تواطأت عليها الثقافات المدنية الحديثة، والغربية منها على وجه الخصوص، وذلك إبان الطفرة العمرانية التي شهدتها أوروبا في القرون القريبة الماضية، وهي قيم تنظر للإنسان نظرة السيد الإله الذي ينبغي أن يهيمن على مقدرات الكون وخيراته بعيدا عن أي سلطة دينـية عليا، وهي كذلك متأثرة إلى حد بعيد بنفوذ أصحاب القرار والسلطة الفاعلة في دواليب المجتمع من الساسة و أهل المال والفن والإعلام، وهذه القيم لا شك تكون معتبرة مرعية في كل عملية تفسير للقانون شاء المفسر ذلك أم أبى! لأنها جزء من التأسيس والبناء القانوني للقواعد والتشريعات لا تنفصل عنها ولا تنفك، وأكثر مايظهر ذلك في الأحكام التي تنظم العلاقات والمؤسسات ذات الطبيعة السياسية الرامية إلى بسط النفوذ والهيمنة، وأظهر أمثلتها ما نعاينه كل يوم من ظلم وتعسف في تطبيق كثير من القوانين الدولية من طرف هيئات ومحاكم دولية على أشخاص وشعوب، لا لجرم إلا أنها اختارت صف الممانعة والمواجهة لشطط قوى التعالي والاستكبار، وآثرت التمسك بثراتها وهويتها وحضارتها.
ب – من حيث الأصول والمصادر:
نستطيع القول أن ثمة مصادر تصلح أن تكون مشتركة بين علم الأصول وقواعد التفـسير القانوني:
    •    اللغة: وذلك يجري في كل ما كان مرجع بيانه وتفسيره إليها: ألفاظها وعباراتها ودلالاتها، فكل ما يعتري النص الشرعي من الظواهر اللغوية: الخفية والواضحة، البسيطة والمعقدة، يعتري بالضرورة كل نص كتب بنفس اللغة، ولذلك فالمرجع في التفسير والبيان هاهنا هو قوانين اللغة وقواعدها التي وضعها العرب وضبطها أهل الاختصاص منهم.
ومن أهم المباحث اللغوية التقعيدية المشتركة بين العلمين: قواعد العموم والخصوص، وقواعد الإطلاق والتقييد، وقواعد دلالات الألفاظ على المعاني ظهورا وخفاء، منطوقا ومفهوما، حقيقة ومجازا، صراحة وكناية…، فكل القواعد التي تعرف في علم التفسير بطرق الاستنباط هي قواعد مشتركة إلا نزر يسير.
    •    العقل: وهو من مصادر الاستمداد في كلا المدرستين، فإن كثيرا من القضايا التي تحتاج إلى بيان وتفسير تتوقف على نشاط العقل ومقدرته على مقارنة الأشياء وتحليلها والاستنتاج منها، وأكثر ما يظهر ذلك في الأدلة العقلية التي يلجأ إليها المفسر عندما لا تسعفه النصوص، ومن ذلك دليل القياس: أي إلحاق واقعة غير منصوصة الحكم بواقعة منصوصة لعلة جامعة بينهما، وهذا يجري في كل ما سكت عنه المشرع، فمثل هذا كثير في عمل المفسرين في الشريعة والقانون.
ومنها أيضا دليل الاستصحاب وهو الحكم بثبوت أمر أو انتفائه في الزمان الحاضر بناء على ثبوته أو عدمه في الزمان الماضي، لعدم قيام الدليل على تغيره، ومن عباراتهم المشهورة في بيان حقيقته:” الأصل بقاء الملكية ثابتة للمالك حتى يثبت نقلها بدليل”، وهذه القاعدة تحكم مالا حصر له من الفروع في الشريعة والقانون، ووجه الحجة فيها أن النظر في مثل هذه المسائل بعين العقل والمصلحة يقتضي التمسك بالأصل الثابت وتغليبه على ما سواه من الدلائل المتنازع فيها إلى أن يثبت تغير هذا الأصل بدليل معتبر، ولا يصح غير ذلك؛ إذ فيه ركون إلى الدليل الأضعف والحجة الظنية على حساب الدليل الأقوى، وهذا من الباطل الذي يحيله العقل.
ومنها أيضا كثير من القواعد التشريعية التي يأخذ بها المفسرون في بيان كثير من المعضلات الشرعية والقانونية، وذلك مثل:
    •      قواعد الضرر ورفع الحرج واعتبار الظروف الطارئة.
    •      قواعد المصالح والمفاسد وترتيبها، والموازنة بين المتعارض منها.
    •      قواعد الضرورة والحاجة والترجيح بينها…
    •    العرف: وهو العادات الاجتماعية التي ألفها الناس، واعتادوا العمل به والاعتداد بها في عقودهم وتصرفاتهم، وهي أنواع وأقسام: خاصة وعامة، صحيحة وفاسدة… وعلماء الأصول يعتبرون العادة محكمة، يرجع إليها في تفسير النصوص وإصدار الأحكام، والمعروف عندهم عرفا كالمشروط شرطا، وكذلك علماء القانون يفعلون، غير أنهم يتوسعون في الأخذ بالأعراف توسعا كبيرا حتى أن سنة التقنين عندهم جارية على تحويل كثير من القواعد العرفية إلى نصوص تشريعية ملزمة، أما الأصوليون فلا بد أن يستند العرف عندهم إلى دليل شرعي يقر له بالقوة في الإثبات أو النفي، فهو عندهم دليل بالتبع لا بالأصالة.
    وبالجملة فالعرف دليل قوي، صالح لتفسير وبيان كل النصوص القانونية ذات الطبيعة الاجتماعية المبنية على عوائد الناس الثابتة المشهورة بينهم شهرة القانون الملزم.
ومن أمثلة ما بني على هذا الأصل من التفاسير ما جاء من الإحالة على اعتبار المعروف، وهو العرف في المادة 51 من مدونة الأسرة المغربية:
“الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين:…
–  المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة…
–  حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف.
–     حق التوارث بينهما”.
ومن ذلك أيضا ما تأخذ به المحاكم من بينات وخبرات يقدمها أهل اختصاص معين بناء على ما هو المعتاد عندهم في مثل النازلة المنظورة من طرف المحكمة، وغير هذا كثير.
غير أن هذه المشابهة والاشتراك بين المدرستين في هذه المصادر التفسيرية لا تعني المطابقة والمماثلة التامة، فإن بينهما من الفروق والتمـايز قدرا لا يخفى على الدارسين، ومرجع ذلك كله ينحصر في اختلاف مصادر التشريعات نفسها، فهي وضعية في القانون، وشرعية في الشريعة، وهذا يفيد بأن لكلٍ نظام معرفي خاص يرجع إليه وينطلق منه، وهذا النظام نفسه يحكم مضامينه وبحوثه ومقاصده بقواعد وضوابط يستقيها من داخل منظومته المعرفية لا توجد في غيرها.
 فمن ذلك مثلا استمداد القواعد الأصولية في تفسير نصوص الشريعة من البحوث الكلامية والعقدية، ومن الفقه واللغة العربية لما كان بينها من الترابط المعرفي إبان عهد التنزل والتأسيس والتدوين، قال الإمام الزركشي في تقرير وجه ذلك: “إن أصول الفقه مستمد من ثلاثة علوم: الكلام، والفقه، والعربية  أما الكلام: فلتوقف الأدلة على معرفة الباري تعالى بقدر الممكن من ذاته وصفاته وأفعاله… وأما العربية: فلأن الأدلة جاءت بلسان العرب… وأما الفقه: فلأنه مدلول أصول الفـقه، وأصول الفقه أدلته، ولا يعلم الدليل مجردا من مدلوله “.
ومن أهم المصادر الخلافية كذلك: اعتماد علماء القانون على ما يسمى عندهم بالطرق الخارجية، وقد ذكرنا من أهم ذلك: الأعمال التحضيرية، والأصول التاريخية للنص، وتقريب النصوص، وغير ذلك.
وهذه مصادر مستقلة خاصة بالقانون، وهي عند التدبر جزء من البناء التأسيسي العام للنص القانوني ذي الطبيعة الوضعية التي تتطلب صيرورة نسقية بين الجهات التي تختص بإصداره، ودورة ثقافية ومعرفية تعتمل فيها كثير من عوامل التأثير والتأثر بأصول الاستمداد التاريخية وكذلك الأجنبية.
ولا يعرف مثل هذا في أصول الفقه إلا ما كان من الالتفات إلى حكمة النص ومقاصد الشريعة، وذلك أن النص الشرعي ذو طبيعة دينية، ويعتمد أساسا على الوحي؛ أي أن صياغة نصوصه وإصدارها عمل منفصل تمام الانفصال عن الذات البشرية، خال عن نوازع الهوى الكامنة  فيها، مجرد عن أي رغبة من رغباتها المصلحية أو حتى اتجاهاتها العلمية والمعرفية.  
ج. من حيث مسالك ومناهج النظر:  
    أعني بالمناهج والمسالك ما هو أعم من الطرق والسبل العلمية المعتمدة في تفسير النصوص من إعمال لأصل أو تقرير لقاعدة أو حصر بضابط، بل يدخل في هذا المسمى: المدارس والاتجاهات، والأصول والمنطلقات المعرفية التي تسهم في تأسيس اتجاه علمي لتفسير النص التشريعي وصياغة مداركه الخاصة، وبناء استقلاليته العلمية.
    •    المنهج الاستدلالي أو الاستنباطي في تفسير النصوص: وأعني به ذلك المنهج الذي يربط فيه العقل بين المقدمات ونتائجها، و المعلولات وعللها، والمسببات وأسبابها، بناء على أساس المنطق العقلي، والتأمل الذهني. وخاصيته أنه يبدأ بالحقائق الكلية، ويتدرج بالتحليل والدرس والمقارنة والاستنتاج، وذلك في تنظيم دقيق للعمليات العقلية بواسطة مبادئ و قوانين علمية ثابتة ليصل من ذلك إلى تقرير أحكام الفروع والجزئيات.
    وهذا المنهج هو أول وجوه الالتقاء بين المدرستين، فإن كثيرا من الأصول الاستنباطية، والطرائق الاستدلالية في تفسير القانون والشريعة قائمة على هذا المنهج، ملتزمة بأصوله وقواعده في تقرير مسائله وتحرير بحوثه.
ومن أهم هذه الأصول والطرائق:
    •    العمل بالقياس عند غياب النص، فالقياس من حيث هو إلحاق فرع غير منصوص بأصل منصوص، ومن حيث هو نظر في العلل والمناطات، وسبر لها، ودراسة لفعلها وأثرها في التكاليف والأحكام، لا يمكن أن يعتبر إلا وجها من وجوه الاستدلال العقلي، والاستنباط المنطقي بين المقدمات الأصلية، والنتائج الفرعية التابعة لها تبعية العلل لمعلولاتها والأسباب لمسبباتها، ويشمل ذلك أنواعا كثيرة من القياس، كالقياس الجلي والقياس الخفي، وقياس الشبه، وقياس الطرد، وقياس الدوران، وغيرها، وأمثلة ذلك جارية باستفاضة كبيرة في الشريعة والقانون.
    •    استفادة الأحكام والمعاني من دلالات الالتزام، وهي دلالة اللفظ على لازم خارج عن معناه، ومعنى اللازم هاهنا: امتناع انفكاك المعنى المستفاد من إطلاق اللفظ عنه، وما يمتنع انفكاكه عن اللفظ يسمى لازماً واللفظ ذاته يسمى ملزوماً، ولا سبيل لتبين ذلك إلا بالاستنباط العقلي والاستنتاج الفكري من الأصل الثابت إلى فرعه المبحوث.
    ودلالة الالتزام عند المفسرين أنواع، منها:
    •    دلالة الاقتضاء: وهي “دلالة الكلام على مسكوت عنه، يتوقف صدق الكلام أو صحته شرعا على تقديره”، وسميت دلالة اقتضاء: لأنها تقتضي معنى زائدا على اللفظ، وأمثلثه في كتب الشريعة كثيرة، أما في القانون فقليلة، ومنها ما جاء في الفقرة الثالثة من المادة 33 من مدونة الأسرة: “لا يخضع الصداق لأي تقادم”، فلا بد في هذا النص من تقدير مقتضى يقتضيه الكلام، فهل هو الأداء؟ أم هي المطالبة به، ورفع الدعوى بشأنه؟ أم هو مقتضى آخر؟
    •    دلالة الإيماء والتنبيه: وهي دلالة اللفظ على لازم مقصود للمتكلم لا يتوقف عليه صدق الكلام ولا صحته عقلا أو شرعا، في حين أن الحكم المقترن لو لم يكن للتعليل لكان اقترانه به غير مقبول ولا مستساغ؛ إذ لا ملائمة بينه وبين ما اقترن به”. و مثال ذلك: قوله عليه الصلاة والسلام: “لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان”، فقد دل على أن علة النهي هي الغضب؛ لما في ذلك من مظنة الانحراف عن جادة العدالة، والخوف من الجور والظلم.
ومثال ذلك في القانون ما جاء في الفصل 434 من القانون الجنائي المغربي “تضاعف العقوبات المقررة في الفصلين السابقين، إذا كان الجاني قد ارتكب الجنحة وهو في حالة سكر…”، فقد نبه المشرع إلى أن حالة السكر هي علة  تشديد العقوبة، إذ لو لم يكن الأمر كذلك لما كان لهذا الإيماء قيمة تذكر.
    •    دلالة الإشارة: “وهي دلالة اللفظ على حكم غير مقصود ولا سيق له النص، ولكنه لازم للحكم الذي سيق لإفادته الكلام وليس بظاهر من كل وجه”، و هي بخلاف دلالتي الاقتضاء والإيماء، فهما مقصودتان بالكلام،  وإن اختلفتا في أن دلالة الاقتضاء يتوقف عليها صدق الكلام أو صحته العقلية والشرعية، و مثالها: ما يذكره الفقهاء عند قوله تعالى: (لا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً ۚ وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ ۖ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ) (البقرة: 236) من أن هذه الآية دلت بعبارتها على جواز الطلاق قبل الدخول وقبل فرض المهر، كما دلت بإشارتها على صحة العقد عند عدم تحديد المهر، ووجه ذلك أن الطلاق لا يقع إلا بعد ثبوت العقد وصحته.
ومثال ذلك في نصوص القانون ما جاء في الفصل   634 من ظهير الالتزامات والعقود: “إذا لم يحدد المتعاقدان الأجرة، افترض فيهما أنهما قد قبلا أجرة المثل في مكان العقد، وإذا كانت ثمـة تعريفة رسمية، افترض في المتعاقدين أنهما قد ارتضيا التعاقد على أساسها.” فقد دل هذا النص بعبارته على ما ينبغي أن يفترض من الأجرة في عقد الكراء الذي لم يحدد فيه المتعاقدان أجرة محددة، ودل بإشارته على أن هذا العقد ثابت صحيح لا يبطل إذا لم تحدد سومته الكرائية.
والخلاصة أن جميع هذه الدلالات يتوقف إعمالها واستفادة المعاني بواسطتها على عمل عقلي متدرج من الأعلى إلى الأدنى، واستنتاج فكري يغوص في عمق اللفظ، ليستخرج مدلولاته القريبة والبعيدة، المنطوقة وغير المنطوقة، اللازمة والملزومة، فهي إذن تشترك جميعا في النسبة إلى المنهج الاستدلالي الاستنباطي.
    •    المنهج الاستقرائي: وهو على النقيض من المنهج الاستدلالي، فإذا كان هذا الأخير منطلقه الكليات إلى تقرير أحكام الفروع، فإن المنهج الاستقرائي يبدأ باستقراء أحكام الجزئيات والمقارنة بينها، وملاحظة أوجه الاجتماع بينها ليصل منها إلى الكليات العامة والقوانين الجامعة التي لها قوة القاعدة المرجعية الحاكمة على ما سوى ذلك من الجزئيات المماثلة المفترضة.
    وهكذا تصبح هذه القاعدة المستقرأة من جزئياتها الكثيرة دليلا قويا تثبت به الأحكام لما سوى ذلك من الحالات والفروع، بحيث يستغنى عن البحث في الأدلة الفرعية التي تقابل جزئياتها اللامتناهية، وذلك لما ثبت لهذه القواعد المستقرأة من قوة الدلالة والشمول.
    والمنهج الاستقرائي منهج عام يعمل به في كثير من العلوم البحتة كالطبيعيات والفيزياء والرياضيات،كما يعمل به  في الاجتماع والسياسة والتاريخ، وكذلك يعمل به في الشرعيات، قال الشاطبي في الاعتصام: “وأصول الفقه؛ إنما معناها استقراء كليات الأدلة، حتى تكون عند المجتهد نصب عين وعند الطالب سهلة الملتمس.
وكذلك أصول الدين، وهو علم الكلام، إنما حاصله تقرير لأدلة القرآن والسنة أو ما ينشأ عنها في التوحيد وما يتعلق به، كما كان الفقه تقريرا لأدلتها في الفروع العبادية”.
    إن المنهج الاستقرائي منهج متبع في علم أصول الفقه وفي تفسير القانون في كثير من أوجه الاحتجاج، ومن أوضح ذلك مسائل التقعيد، أعني تقعيد القواعد الكلية التشريعية والفقهية المستقرأة من الفروع الكـثيرة، وهو بحث رائد عند فقهاء الشريعة، بل هو علم قائم الذات، أما فقهاء القانون فإنهم رغم اهتماماتهم التطبيقية بتقعيد قواعد القانون وتفسيره إلا أنهم من الناحية النظرية لم يوفوا هذا الأمر حقه من البحث والدراسة.
وأمثلة القواعد الكلية المستقرأة كثيرة أختار منها القواعد الآتية:
    •    اليقين لا يزول بالشك:
والمراد: أن كل أمر تيقنا ثبوته، فإنه لا يؤثر فيه طروء الشك، بل لا بد من الدليل القاطع على تغيره وتبدله، ولا يحكم بزواله لمجرد الشك. وكذلك الأمر الذي تيقنا عدم ثبوته لا يحكم بثبوته لمجرد الشك؛ لأن العقل والعمل على أن الشك أضعف من اليقين فلا يقوى على معارضته إثباتا ونفيا.
وهذه القاعدة: مستقرأة من كثير من الفروع الفقهية المستنبطة من نصوص القرآن والسنة عند فقهاء الشريعة، ومنها:
    •    من تيقن الطهارة وشك في الحدث فهو متطهر، وكذالك العكس.
    •    من أكل بعد طلوع الفجر شاكاً في طلوعه صح صيامه.
    •    إذا انعقد النكاح ثم وقع الشك في الطلاق فالنكاح باقٍ.
وأما عند فقهاء القانون، فأكثر من يأخذ بهذه القاعدة القضاة، وذلك في معرض تنقيحاتهم وتحقيقاتهم لمناطات المسائل المنظورة من قبلهم، واستظهارهم لأصول القضايا من أجل التمسك بها في مواجهة الظنون العارضة، ولذلك تجد لهم نصوصا وفروعا كثيرة في هذا الباب، ومنها:
    •    لا يجبر المتهم على إثبات براءته في القضايا الجنائية؛ لأن الأصل المتيقن أنه بريء، وعلى الجهة التي تتهمه عبء الإثبات.
    •    الشك يفسر لصالح المتـهم؛ لأنه يقوي أصل البراءة فيه، والأصل لا يزال إلا بيقين.
    •    إذا ثبت دين على شخص وشككنا في وفائه، فالدين باقٍ.
    •    المشقة تجلب التيسير:
    ومعنى المشقة: الجهد والعناء الذي يجده المكلف عند التزامه بالتكاليف، والتيسير هو التخفيف ووضع المشقة، والمراد بالقاعدة أن الإرهاق والعناء الذي يجده المكلف أثناء الامتثال يعتبر سببا موجبا للترخيص والتخفيف. فأيما حكم فقهي أو التزام قانوني تعسر على من التزم به امتثاله، وحيل بينه وبين تنفيذ مقتضياته لأسباب لا تحتمل في العادة المألوفة، فإن منطق الشريعة والقانون يقضي بالتخفيف والتيسير على هذا المكلف من هذا العبء، والاقتصار على ما استطاع القيام به دون ما لم يستطع، وهذا نظر لطيف، ومأخذ بديع ينسجم مع الخلق الحميد والفطرة السليمة.
ومن الأصول التي استندت إليها هذه القاعدة في الشـريعة نصوص كثيرة، منها:
قوله تعالى: ﴿لا يكلف الله نفسا إلا وسعها﴾،  وقوله: ﴿وما جعل عليكم في الدين من حرج﴾، وقوله صلى الله عليه وسلم: “بعثتم ميسِرين ولم تبعثوا معسّرين”.
ومن أهم فروعها:
– إباحة الرمي قبل الزوال لما فيه من التيسير والتخفيف وحفظ الأرواح.
– الترخيص بالإفطار في نهار رمضان لمن غلبه العياء وأحس بجهد ومشقة.
– إباحة نقل الأعضاء والتبرع بها بشروطها المقررة عند اشتداد الحاجة إلى ذلك، خصوصا ما كان فيه إنقاذ النفوس.
أما في القانون فأكثر الفروع نجدها في تطبيقات نظريات كثيرة من النظريات التي صاغتها أيادي فقهاء القانون، ومن ذلك نظرية الضرورة، ونظرية الظروف الطارئة.
فمن فروع نظرية الضرورة عندهم:
منطوق الفصل 453 من القانون الجنائي المغربي: “لا يعاقب على الإجهاض إذا استوجبته ضرورة المحافظة على صحة الأم متى قام به علانية طبيب أو جراح بإذن من الزوج “.
مفهوم الفصل 602 من القانون الجنائي المغربي: “من قتل أو بتر بغير ضرورة أحد الحيوانات المشار إليها في الفصل السابق أو أي حيوان آخر من الحيوانات المستأنسة الموجودة في أماكن أو مباني أو حدائق أو ملحقات أو أراض يملكها أو يستأجرها أو يزرعها صاحب الحيوان المقتول أو المبتور، يعاقب بالحبس من شهرين إلى ستة أشهر وغرامة من مائتين  إلى مائتين وخمسين درهما”.
منطوق الفصل  124 من القانون الجنائي المغربي “لا جناية ولا جنحة ولا مخالفة في الأحوال الآتية:
… إذا كانت الجريمة قد استلزمتها ضرورة حالة الدفاع الشرعي عن نفس الفاعل أو غيره أو عن ماله أو مال غيره، بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع خطورة الاعتداء”.
وأما نظرية الظروف الطارئة فأظهر التطبيقات المشهورة فيها: جواز رد القاضي الالتزام الذي أصبح مرهقا لمن التزم به بسبب ظروف استثنائية قاهرة لم يكن في الوسع توقعها إلى الحد المعقول.
جاء في نص المادة 3/107 من القانون المدني الجزائري: “غير أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي، أصبح مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد مراعاة لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك”.
ولا يخفى أن هذا يشمل ما لا يحصى من أنواع الالتزامات والعقود كالإيجار والبيع وغيرهما.
والخلاصة أنه باستقراء هذه الفروع المتناثرة نجد أنها تجتمع عند قاسم مشترك واحد من دفع ضرر أو جلب مصلحة أو سد ذريعة، أو نحو ذلك، وهذا القاسم هو نفسه القضية الكلية التي تشكل قوام القاعدة المنطبقة على جزئياتها المعروفة أو المفترضة.
    •    المنهج التاريخي في تفسير النصوص:
المنهج التاريخي في البحث العلمي هو ذلك “المنهج المعني بوصف الأحداث التي وقعت في الماضي وصفاً كيفياً، يتناول رصد عناصرها وتحليلها ومناقشتها وتفسيرها، والاستناد على ذلك الوصف في استيعاب الواقع الحالي، وتوقع اتجاهاتها المستقبلية القريبة والبعيدة”.
ووجه الحاجة إلى المنهج التاريخي في قضايا تفسير النصوص أنه -كما يظهر من التعريف- يبحث في مسائل ورود الأخبار والوثائق وثبوتها والتحقق من صحتها، ونقد أسانيدها ومتونها، ومن ثم تفسيرها واستخلاص الأحكام منها.
فحسب هذا التعريف يعتبر المنهج التاريخي منهجا عاما متعدد المفاهيم والخصائص، وذلك أنه منهج مفتوح على أكثر من علم، فأبحاثه وقواعده ومناهجه تعتمد في العلوم الإنسانية والاجتماعية، كما تعتمد في العلوم القانونية والشرعية.
غير أنه في مقامنا هذا: “تفسير القانون والشريعة” يكتسي الأمر صبغة خاصة، إذ الشأن هاهنا لا يتعلق بموضوع التراث، ولا بالتقيد الحرفي بتقنيات البحث التاريخي من حفريات أو استرجاعات للماضي وعرض مظاهره وتجلياته الحضارية والثقافية، وإنما يختص الأمر بوجوه أخرى من المماثلة والمشابهة كلها تنتمي إلى البحث التاريخي على جهة الإجمال، لكن من زوايا خاصة واعتبارات متـفردة:
        أ – المنهج التاريخي في تفسير النصوص القانونية:
رأينا فيما سبق أن من بين مذاهب التفسير المعتمدة عند فقهاء القانون: المذهب التاريخي، وبينت حينها أن هذا المذهب ينتقد التمسك بحرفية النصوص والارتهان لإرادة المشرع الواضع، وأنه يدعو إلى استثمار طاقات النص للإجابة عن أسئلة الواقع والحاضر.
وهكذا يتبين أن تسمية هذا المذهب بالتاريخي هي إطلاق على جهة المشاكلة، إذ يظهر أن حقيقته البحثية وطبيعته العلمية لا تمت إلى مناهج وتقنيات البحث التاريخي العلمي بصلة وثيقة إلا ما كان من استرجاع لإرادة المشرع الواضع من أجل تقرير ما يلزم بشأنها من الاعتبار أو عدمه، ففي هذه الحالة قد نتصور نوعا من التحقيق الاستردادي والاستدعاء التاريخي للقضايا والحوادث، غير أنه بحث  نادر وقليل.
إلا أن هذا لا يمنع من القول باعتماد المنهج التاريخي في تفسير النصوص من قبل مذاهب أخرى، ومن ذلك: المذهب العلمي الحر الذي يعتمد أساسا على دراسة النصوص دراسة تاريخية مستعرضا الظروف الاقتصادية والاجتماعية، والملابسات الثقافية والسياسية التي أحاطت بإصداره، ومستخلصا نوايا المشرع ورغباته، ومستظهرا المقاصد التي رمى إليها من خلال تشريعاته، ليستصحب كل ذلك في عملياته التفسيرية والبيانية.  
وهكذا فإن رواد هذا المذهب وفقهاءه يلجئون إلى كثير من وسائل وتقنيات البحث التاريخي من اطلاع على الوثائق والنصوص وتمحيصها، وتحقيق للوقائع والأحداث ونقدها، لكن ليس من أجل استرداد الماضي وكتابته، وإنما من أجل الكشف عن إرادة المشرع لاعتبارها وتنزيل مقتضياتها على الواقعة المراد تفسيرها وبيانها.
    ب – المنهج التاريخي في علم أصول الفقه.
الحق أنه يصعب الحديث عن نوع استمداد لعلم أصول الفقه من المناهج التاريخية التي تطورت واستقلت بمدارس ومناهج إبان الطفرة العلمية التي شهدتها العلوم في أروبا، وذلك لأمور كثيرة، منها:
    –    البون الزمني الواسع والممتد بين تأسيس علم أصول الفقه و بروز المنهج التاريخي، فبينهما من الفارق قرون طويلة، وعليه فإن الاستمداد معكوس مقلوب، إذ العقل يفترض أن المنهج التاريخي هو المتأثر بقواعد ومناهج البحث التاريخي في علم أصول الفقه.
        – اختلاف المجال الذي يبحث فيه العلمان، فعلم أصول الفقه يبحث في قضايا الدين وثبوت أحكامه وأخباره، أما المنهج التاريخي فيبحث في قضايا التراث الماضي كيفما كان، اجتماعي أوسياسي أوثقافي، فغاية الأول دينية، وغاية الثاني علمية، وهذا الاختلاف يستدعي نوعا من التباين في الأخذ بوسائل البحث ومناهج النقد والتدقيق.
غير أنه سواء اتفقنا على تأثر أحدهما بالآخر أم اختلفنا في ذلك فإن قدرا من المشابهة بينهما والاشتراك في بعض التفاصيل البحثية والقواعد العلمية وارد وثابت في قضايا كثيرة، خصوصا في مسائل تحقيق الأخبار، ونقد المتون، وتصحيح الأسانيد.
إن قضايا البحث التاريخي في علوم الفقه الإسلامي تتركز على ماض من نوع خاص، وهو الأخبار الواردة عن الشارع، وذلك من خلال درجتين  اثنتين:
أولا: البحث في ثبوت الأخبار، والوثوق من ورودها عن الشارع الحكيم، وهذه مهمة علم أصول الحديث، فهو الذي يضع قواعد التحديث والرواية، وموازين القبول والرد، وشروط الصحة والضعف، وهو الذي يوثق أحوال الناقلين وعدالتهم وضبطهم، ويميز العلل والأسقام التي تعرض لهم ولتلقيهم ولأخبارهم… ومثل هذا هو الذي يدعى في المنهج التاريخي بالنقد الخارجي للوثيقة التاريخية.
وعلم أصول الحديث يستعين في ذلك بعلوم كثيرة، ومنها جملة من القواعد المنهجية والعقلية التي يستفيدها من أبحاث الأصوليين والفقهاء، وذلك مثل: قواعد العدالة، والحكم بالفسق، وحد المتواتر و الآحاد، والترجيح بين بعض الأخبار المتعارضة كالزيادة من الثقة وغيره، والرواية المسندة إذا قابلتها أخرى مرسلة، وهكذا.
ثانيا: البحث في متون الأخبار، والتدقيق في مدلولاتها، وتمحيص عباراتها وألفاظها، والكشف عن شذوذها وعللها المعنوية، ومثل هذا هو الذي يدعوه أصحاب المنهج التاريخي بالنقد الداخلي للوثيقة التاريخية.
ومن أهم الأبحاث الأصولية ذات الطابع التاريخي:
    •    الخبر المتواتر، بما يثبت؟ وماذا يفيد؟ وكيف ينقل؟
    •    خبر الواحد، مفهومه، ودلالته.
    •    الترجيح بين الأخبار، والقواعد المعتمدة في ذلك.
    •    التأريخ لصدور الأخبار، ومحل ذلك في مسائل النسخ والتخصيص…
وصفوة القول في هذا المقام أن الأصوليين كما فقهاء القانون يعتمدون الخبرة التاريخية، والمناهج التاريخية في تناولهم لنصوص المشرع إثباتا وتفسيرا، لكنه اعتماد جزئي يناسب الحاجة التشريعية، ويكافئ  خصوصياتها المعرفية والمنهجية.

إن موضوع الدراسة المقارنة في قضايا تفسير النصوص بين الشريعة والقانون، لم يأخذ حظه من التحقيق والتدقيق، ولم يستوف ما ينبغي أن يعطى له من البحث العميق والرصين الذي يجلي حقائقه ويظهر خباياه وزواياه. وما كتب فيه من الدراسات و نشر فيه من الأبحاث قليل نادر.
فإن للموضوع أبعاده العلمية والمنهجية على مستوى التقعيد والتأصيل، وكذلك على مستوى التطبيقات الفروعية في استنباط الأحكام وتطبيق النصوص.
وله أيضا امتداداته وآفاقه الثقافية والعلمية على مستوى التكامل والتمازج بين الثقافتين: الشرعية والقانونية.
وله أيضا مزاياه الواقعية على مستوى توظيف النصوص وتنزيل أحكامها التنزيل الأمثل الذي يحقق العدالة والأمن والاستقرار، ويقضي على أسباب النزاع والخلاف.
إن الزخم الهائل من الرؤى العلمية والتحقيقات المنهجية والتطبيقات اللغوية والشرعية التي يزخر بها علم الأصول، والمقدرة الضبطية والتنظيرية التي يتمتع بها بحث تفسير القانون، يشكلان مجالًا خصبًا وحقلًا بكرًا من المعرفة الإنسانية، لو امتدت إليه أيادي العلم بالبحث والدراسة؛ لأسفر الأمر عن نظام بديع ونسق فريد للنظر في النصوص نظرًا جديدًا أبعد غورًا، وأدق علمًا، وأنهج سبيلًا.
لقد تبين في مواضع كثيرة من البحث، وخاصة في مباحث المقارنة والتطبيـقات، أن الاتجاهين الأصولي والقانوني، ولو أنهما يختلفان في المرجعيات والمنطلقات الثقافية، ويتمايزان في البنيات العلمية والمنهجية، إلا أنهما يشتركان في جملة قضايا رئيسة من قضايا البناء المعرفي لصرحيهما.
وأول ذلك: الاشتراك في البواعث والمقاصد التي يرمي إليها كلا الاتجاهين، وأعني بذلك القصد إلى بيان نصوص القانون والشريعة وتفسيرها وتطبيقها.
وثانيه: الاشتراك في كثير من المصادر وخاصة منها اللغوية والعقلية والعرفية…
وثالثه: الاشتراك في عدد من المناهج البحثية العلمية، وعلى رأس ذلك المنهج الاستدلالي الاستنباطي، والمنهج الاستقرائي، والمنهج التاريخي.
إن أهم ميزة يتفرد بها علم الأصول هي القدرة الفائقة: الجدلية والمنطقية على توليد القواعد ورسم الحدود والضوابط اللغوية والشرعية المتكاثرة التي تضبط كل شؤون التفسير والبيان.
أما فقه القانون، فإنه وإن كان يرجع في كثير  من قضاياه التفسيرية إلى ما قرره النظر الأصولي، إلا أنه يتمتع بخاصية فريدة وهي قدرته على التنظير، أي جمع وصياغة كل ما يتعلق بمفاتيح تفسير النصوص في هيأة نظريات جامعة كنظرية البطلان، ونظرية الأهلية، ونظرية العقد، ونظرية الظروف الطارئة وغيرها كثير، وهي تحتضن كل قواعد الموضوع وضوابطه وإشكالاته وحلوله، وهذا من المنهج الجديد الذي ابتدأ الفقه الإسلامي الاهتمام به والنسج على منواله في الآونة الأخيرة.
إن هذا التدافع والتغاير والتلاقي الذي كشف عنه البحث بين المنهجين الأصولي والقانوني – في اعتقادي- هو بمثابة البذرة الأولى التي ينبغي أن يتوجه إليها الباحثون بمزيد رعاية وعناية، وهي الإطار العام الذي يحتضن تفاصيل أي دراسة علمية تقصد إلى الإسهام في كشف بعض وجوه التكامل المعرفي بين علمي الأصول وتفسير القانون.

___________________________
بحث منشور في مجلة الواضحة الصادرة عن دار الحديث الحسينية التابعة لوزارة الأوقاف بالمغرب في العدد الثامن عام 2013، ومتاح على الموقع الإلكتروني للمجلة.

جلسة 27 يناير سنة 1987

السيد المستشار/ محمد جلال الدين رافع نائب رئيس المحكمة. وعضوية السادة المستشارين/ مرزوق فكري نائب رئيس المحكمة وصلاح محمد أحمد وحسين محمد حسن ومحمد هاني أبو منصورة.

(41)

الطعن رقم 76 قرار 53 القضاء "أحوال شخصية".

(1) قانون "القانون التطبيقي". بدلة. "تكييف الهواء". أحوال شخصية “حضانة” “طلاق”.

تكييف التفريق بين الزوجين بسبب اعتناق الزوج الإسلام وإباء الزوج الدخول فيه – خضوعه للشريعة الإسلامية باعتباره القانون العام في قضايا الشخصية. م 10 مدني. تصنيف التصنيف لهذا السبب طلاقًا وليس بطلانًا للزواج يعود إلى بداية الكون (مثال في الحضانة).

 (2) نقض "النعي غير المنتج". حكم “تسيب الحكم”.

يقيم الحكم على دعوة كافية لقضائه. ونحن على ما نطرده لسببه النفسي، ويستقيم الحكم بدونه. غير منتج.

1 – إذ كان المرجع في تكييف التفريق بين الزوجين بسبب اعتناق الزوج الإسلام وإباء دخول الزوج فيه هو الشرعي الإسلامي القانون المصري العام في القضايا الشخصية وذلك اعتباراً لـ 10 من القانون المدني. وهذا الفريق – وعلى أضخم الأقوال من مذهب أبي حنيفة – يعتبر طلاقًا وليس بطلانًا للزواج يعود إلى بداية العقد الأول من المادة الأولى 1503 من القانون المدني اليوناني ويكمل أنه:

“إذا حكم بالطلاق حال حالة الزوجين، فإن الحضانة الطفل تكون لقاضي الطلاق إذا لم ينسب إليها خطأ ما” وتؤكد أنه ثابت بالأوراق أن المطعون عليها بعد أن اعتنقت الإسلام أقامت رقم… كلي أحوال شخصية أجانب الخصم ضد الطاعن للحكم بالفرق الأخرى بسبب إبائه الإسلام وقضى بالتفريق أي بالطلاق فإنه ولم يكن في جانبها أي خطأ حضانة ابنها من الطاعن تكون لها طبقا لنص الوحدة الأولى من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني المساهمة، المساهمة في التزم الحكم المطاوع فيه هذا النظر وقضاء قضائه برفض الطاعنة بحقه في حضانة الابن على بيان الدعوى: “ ….." يمكن لا يكون قد أ خطأ في تطبيق القانون.

2 – إذ كان الحكم المطعون فيه إقامة قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي برفض المقاطعة – وما سلف بيانه في الرد على سببي الطعن الأول المنشور – أن الطاعن لا حق له في حضانة دقيقة وأنحضانته للمطعون عليها ومديرية الطلاق ولم ينسب إليها خطأ ما وذلك بطبقًا للفقرة أولاً من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني، وهذه الدعامة كافية لموحدين قضائه، النعي فيما يتعلق بطرده إلى سببه من أن المصلحة الصغيرة تقتضي حضانته لأمه لا يعدو أن يكون شخص ما يستقيم الحكم بدونه، ولأنني نعي هذا السبب -وأخيراً كان وجه الرأي فيه - غير منتج.

المحكمة

بعد الاستماع إلى التقرير الذي تلاه السيد القاضي القاضي والمرافعة وبعد المدولة.

حيث إن الطعن تم استحضاره شكليا.

وحيث إن المطعون فيه -على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأصول-تحصلت على الطاعنة المنشأة رقم 6 منذ 1981 أحوال شخصية أجانب أمام محكمة القاهرة الجديدة ضد حكمها بإلزامها بتسليم “نيقولا” باسم بيان لها أنهما يونانيان الجيد بالفعل. تزوجتها في 25/10/1967 وفقا لشريعة طائفة الروم الأرثوذكسية وبعد ذلك اعتنقت دين الإسلام وصدر في 28/1/1973 الحكم في القضية رقم 12 لسنة 1972 أحوال شخصية (أجانب) الاشتراكية بفسخ عقد زواجهما، والتي كان صغيره منها (نيقولا) ما تأسست في حضانتها وقد جاوز عمره عشر سنوات ويحق له دعوى حضانته وفقا لأحكام القانون المدني اليوناني فقد تأسست في المنطقة في 6/ 4/ 1982 حكمت المحكمة برفض النظر، وما تحقق الطاعن في هذا الحكم بالاستئناف رقم 1 قرار 1982 ق أحوال شخصية أجانب جهة القضاء وفي 29/6/ 1983 حكم المحكمة الإيجابية بتأييد الحكم المنجح. طعن الطاعن في هذا الحكم الشخصي للقاضي القاضي العام مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في جلسة المشورة فحددت الجلسة لنظره وفيها التزمت بحكمها.

وحيث إن الطعن في عدم إثبات ثلاثة أسباب ينعى الطاعنة بالسببين الأول المعتمد على الحكم المطعون فيه المسؤولية في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن المادة 1503 من القانون المدني اليوناني وتنظم في فقرتها الأولى على أنه إذا حكم بالطلاق فإن حضانة الطفل تكون لمدعي الطلاق إذا لم ينسب إليها ما وقضيت فقرتها الثانية بحكم إذا بالطلاق لخطأ الزوجين، فإن حضانة الابن الذي جاوز العاشرة تكون للأب ويسري حكم هذه الحالة في صدور حكم ببطلان الزواج وذلك طبقا لأمر 1505 من القانون، ولما كانت المطعون لهم قد اعتنت الإسلام وحكمت بزواجه منها يوجا المطوز الصغير العاشر من عمره وبعد ذلك ثم شموله حضانته ببرًا للمادتين 1503/ 2 و1505 بسببتين الحكم فيه إذ خالف هذا النظر وقضى برفض دعوةاه بحقه في حضانة الأطفال على سند من حكم القسم الأول من المادة 1503 المشار إليها مع اعتبار أن طلاق المط لها بسببه اعتناقها الإسلام ليس فيه خطأ من جانبها قد يكون أخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن النعي غير سديد ذلك لأنه لما كان المرجع في تكييف التفريق بين الزوجين بسبب اعتناق الزوج الإسلام وإباء الزوج الدخول فيه هو الشريعة الإسلامية القانون المصري العام في قضايا الشخصية وذلك كما يحكم و 10 من القانون المدني وهذا التفريق -وعلى أنجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة- يعتبر طلاقًا وليس بطلانًا للزواج يعود إلى بداية العقد الفقرة الأولى من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني ويقول: “إذا حكم بالطلاق حال حياة الزوجين، فإن حضانة الطفل تكون لمدعي الطلاق إذا لم ينسب إليه ما” وكانت ثابتة بالأوراق أن المطعون عليها بعد أن اعتنقت الإسلام أنشئت بحكم رقم 12 لسنة 1972 كلي أحوال شخصية أجانب الإسكندرية مقابل الطاعن للحكم بالفريق تختلف بسبب إبائه الإسلام وقضى لها بفريق أي بالطلاق ولم يكن من جانبها أي خطأ، فإن حضانة ابنها من الطاعنة تكون لها طبقا للنص الأول من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني ماهر عليه أن يلتزم بالحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه برفض الطعن بحقه في حضانة الابن على الاعتراف: “… ذلك نص المادة 1503 من القانون المدني اليوناني يبدأ التطبيق على الواقعات والمقدم بحافظة مستندات المعترف بها (الطاعن) قد نصت على قوله: “… ومعنى ذلك أن حضانة الطفل حتى لو لم تبلغ سنه أكثر من العاشرة تكون لمدعي الطلاق وهم المطاعون عليها إذ لم ينسب إليها خطأ ما وأن سبب الطلاق هو اعتناق الإسلام وهو أمر في لم يعد يعد منها… ” لا يمكن أن يكون قد أخطأ في تطبيق القانون يكون النعي على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث للطعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبب والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول: إن الحكم المطعون فيه إذ أيد الحكم الابتدائي الذي حكم برفض القسم وقد تم فصله في قضاءه على أن الإدارة الدقيقة تقتضي أن يكون في حضانة أمه إعمالًا للرخصة قررت المحكمة بموجب القسم الثالث من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني في حين اختفت الأوراق، ونظرت إلى هذه المحكمة، كما أنها أصدرت حكماً بادرت إلى هذا السبب الجديد من لقاء نفسها دون أن تطرحه على الخصوم أثناء المرافعة وخروجهم من تحقيق عناصره الواقعية وإثباتها ونفياً وهو ما أعجز الطاعن عن إبداء الدفاع بالإضافة إليه مما يعيب الحكم بالقصور في التسيب وخلال حق الدفاع.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي برفض المقاطعة -وعلى ما سلف بيانه في الرد على سببي الطعن الأول المسبق- إن الطاعن لا حق له في الحضانة الدقيقة وأن حضانته للمطعون عليها تعتبر مدعية الطلاق ولم ينسب لها خطأ ما وذلك بخبر للفقرة الأولى من المادة 1503 من القانون المدني اليوناني هذه الدعامة الكافية لآخر ما يقدمه النعي، إذ استطرد فيما بعد لسببه من أن مصلحة صغيرة تقتضي حضانته لأمه لا يعدو أن يكون ماكروني يستقيم الحكم بدونه وبالتالي النعي لهذا السبب – وأيش كان عنوان الرأي فيه – غير منتج وغير مقبول.

وحيث أنه لما وصل إلى الرفض.

بحث للدكتور عليان بوزيان منشور في مجلة إسلامية المعرفة –والتي تحولت إلى الفكر الإسلامي المعاصر فيما بعد- في العدد رقم (78) في عام 2014.
وفيما يلي ملخص البحث:
تهدف هذه الدراسة إلى استثمار نظرية المقاصد الشرعية لإدراك جوهر القانون، ومحاولة التقريب والمصالحة بين نظرة الشريعة إلى المصالح الإنسانية المعمرة، ونظرة النظم القانونية المقارنة إليها، وصولا إلى مجموعة القيم المعيارية الحاكمة، في صياغة تشريع معياري يتناسب مع المجتمعات الإسلامية.
وكشفت الدراسة عن الحاجة إلى تأسيس علم مقاصد القانون طلبًا لمقاصد كلية قطعية يقطع بها الخلاف ، فحيثما أسفر وجه الحق والعدل والمصلحة فثم مقصد القانون، ومن شأن ذلك فإن أسلمة المعرفة القانونية تمثل نقطة الانعطاف في إعادة بعث الجانب التشريعي من الشريعة، عن طريق تفعيل أدوات الفكر المقاصدي، واستثمارها في تحديد فلسفة التشريع الوضعي.

وجاء تقسيم البحث كما يلي:
– مقدمة
أولًا: فلسفة القانون في ضوء مقاصد الشريعة.
ثانيًا: الفهم المقاصدي للنصوص الشرعية والوضعية.
ثالثًا: ذاتية المصالح المعتبرة بين فلسفة التشريع الوضعي ومقاصد الشريعة.
رابعًا: استثمار مقاصد الشريعة في صياغة أهداف القانون الوضعي.
خامسًا: مظاهر الاستثمار المقاصدي في أفرع التشريع الوضعي.

خاتمة.

رابط مباشر لتحميل البحث

يستدعي حديث العلاقة بين الشريعة الإسلامية ومواد القانون في الدولة الحديثة أمرين، أولهما الصراع السياسي وثانيهما النقاش الأكاديمي العلمي. وقد نجحت وسائل الإعلام في أن تحوّل الحديث عن العلاقة بين الشريعة والقانون إلى مادة دعائية استقطابية تخضع للتجاذبات السياسية، فيما بقي النقاش الأكاديمي محصورا داخل الدوائر الجامعية الأكاديمية أو العلمية الشرعية. ومن هنا تنبع أهمية المبادرة الفردية التي أقدم عليها الباحث الدكتور حازم علي ماهر لتقديم النقاش حول الشريعة والقانون من النواحي العلمية والشرعية بناء على الآراء الجادة والاجتهاد، بعيدا عن المزايدات السياسية والاستقطابات الموسمية في مشروعه منصة “حوارات الشريعة والقانون”.

المنصة هي عبارة عن موقع إلكتروني متخصص يقدم مادة علمية محدّثة بشكل دوري في قالب إعلامي شيّق، تتناول أحدث الأبحاث التي تناولت الدراسة المقارنة بين الشريعة والقانون وأطر المرجعية الأخلاقية والشرعية للقوانين الحالية لا سيما المستحدثة منها. ولفت نظري أنها تقدم معلومات عن أعلام الحركات الوطنية والثقافية في العالم العربي الذين دافعوا عن تطبيق الشريعة وكان لهم دور رائد في أن تكون مرجعية لقوانين عديد من الدول العربية، ومن هؤلاء الزعيم الوطني المغربي والمفكر والأديب علال الفاسي، الذي كان عضوا ومقررا عاما في لجنة مدونة الفقه الإسلامي التي تأسست مع بداية استقلال المغرب، بالإضافة لعدد من الشخصيات العربية، وهو ما يثبت أن مطلب تطبيق الشريعة وأن تكون مرجعية للقوانين الدول الحديثة كان أحد مطالب الحركة الوطنية قبل وبعد الاستقلال.

مطلب تطبيق الشريعة وأن تكون مرجعية للقوانين الدول الحديثة كان أحد مطالب الحركة الوطنية قبل وبعد الاستقلالكما تعرض المنصة لأحدث الأخبار المتعلقة بمسألة الشريعة والقوانين الحديثة من ناحية مشروعات القوانين في الدول العربية، وأحدث الأبحاث والكتب المتعلقة بهذا الشأن.

أهمية المنصة تنبع من أنها من المبادرات القليلة التي ترسخ لنوع جديد من الإعلام قائم على التخصص من جهة، وتلبية احتياجات الجمهور من جهة أخرى. فلا شك أن مسألة تطبيق الشريعة وعلاقاتها بالدولة الحديثة وقوانينها مناط اهتمام شعبي كبير في العالمين العربي والإسلامي، وهو اهتمام لا يتم التعبير عنه سوى عبر البوابة السياسية، وبالتالي فإن التعبير عنه بهذه الطريقة يعزز من جدية النقاش حول هذه القضية ويقدم مادة معلوماتية دسمة يستطيع أن يستفيد منها الباحثون والشباب وغير المختصين.
مسألة تطبيق الشريعة وعلاقاتها بالدولة الحديثة وقوانينها مناط اهتمام شعبي كبير في العالمين العربي والإسلامي، وهو اهتمام لا يتم التعبير عنه سوى عبر البوابة السياسية، وبالتالي فإن التعبير عنه بهذه الطريقة يعزز من جدية النقاش حول هذه القضية ويقدم مادة معلوماتية دسمة يستطيع أن يستفيد منها الباحثون والشباب وغير المختصين
فمن غير الواضح لدى كثيرين أن العلاقة بين الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي هي علاقة ممتدة حتى وقتنا الحالي؛ ممثلة في التدافع بين المطالبين بمرجعية الشريعة في القوانين الجديدة والمطالبين بالتخلي عنها، كما يحدث حاليا في المغرب في إطار مطالبات تعديل قانون الأسرة.

إن معظم الجامعات الكبرى تدعم فكرة حلقات الوصل بين البيئة البحثية الجامعية والمجتمع، حتى لا تبقى القضايا الشائكة حبيسة جدران الجامعة، ولتقديم وعي جمعي بهذا القضايا والارتقاء بمستوى النقاش حولها. وكان حريا بالجامعات العربية أن تتصدر لهذه المهمة خاصة فيما تعلق بقضية حساسة، وهي مسألة العلاقة بين الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي الحالي، ولكن هذا لم يحدث.

الموقع بسيط في هيئته الفنية عميق في بنيته الفكرية والمعلومات التي يقدمها، وقد انتفع صاحب المبادرة من علاقته الشخصية بأعلام القانون مثل الدكتور أحمد كمال أبو المجد الذي أشرف على رسالته للدكتورة، والمستشار طارق البشري صاحب الفكرة الرئيسية لهذا المبادرة والتي أخرجها الدكتور حازم علي ماهر في شكل موقع إلكتروني.

وقد استفدت كثيرا من عروض الكتب التي يقدمها وتبسيط المصطلحات التي يشرحها، بالإضافة للحوارات المعمقة التي ينشرها لأعلام القانون حول مسائل تطبيق الشريعة. وأتمنى أن يساهم في توسيع النقاش العام حول تطبيق الشريعة على أسس عملية ومعلوماتية، ويمتد ذلك لورش عمل وأنشطة متخصصة يشارك فيها متخصصون في مجالات أخرى من أجل إثراء الحوار.

________________________

*نُشر هذا المقال على موقع عربي 21 بتاريخ 23 يوليو 2023.

بحث منشور في مجلة المسلم المعاصر العدد رقم (10) عام 1977، يناقش فيه الدكتور مصطفى كمال وصفي اختلاف الفكرة الأخلاقية بين القانون، حيث الأخلاق الوضعية والتاثر بالمتغيرات الاجتماعية، وفي الإسلام حيث الأخلاق السماوية التي لا يمكن فصلها عن الدين الإسلامي، ولذلك فقد أنهى الدكتور وصفي كلامه بالتأكيد على أن تقنين أخلاقيات الإسلام منفردة أمر مرفوض، لأنه سيكون نوعًا من تجزئة الدين، فيصير بعضه مقننًا وبعضه بلا تقنين.

رابط مباشر لتحميل البحث

“على الرغم من أهمية مؤسسة الدولة في العالم العربي، فإن الاهتمام بدراستها -كقضية فكرية وسياسية- هو أمر حديث وغير مكتمل. فلدينا أكثر من 20 دولة عربية ذات سيادة، والكثيرون يأملون في دولة عربية موحَّدة، وهذه الدولة القُطرية ذات جهاز إداري ضخم ومتحكم بصورة طاغية على الاقتصاد القومي وعلى نظم التعليم والثقافة، ومع ذلك فإن التنظير للدولة -بتجذرها الاجتماعي، وإطارها القانوني وأخلاقياتها الفلسفية- ما يزال متخلفًا بصفة عامة”.

هذه هي الأطروحة الرئيسية التي يُصدِّر بها الباحث الجادّ والأستاذ في العديد من الجامعات الأوروبية، الراحل نزيه نصيف الأيوبي، كتابَه “العرب ومشكلة الدولة”، والذي يسعى إلى تحليل الجذور المختلفة لفقر التنظير حول قضية “الدولة” في الفكر العربي حتى وقت قريب؛ ثم لتقديم عرض نقدي للكتابات الحديثة التي بدأت تظهر في هذا الخصوص منذ السبعينيات؛ مستهدفًا من ذلك سبر غور موضوع العلاقة بين “الدولة” وبين مجتمعها المدني، وكشف طبيعة الواجهة الأيديولوجية التي تستخدمها “الدولة” لتبرير احتكارها لاستخدام القوة في المجتمع وسيطرتها على العمليات الاقتصادية والفكرية فيها.

نظريات الدولة في الفكر العالمي:

وهو في سبيل تحقيق هذا الهدف، يخصص الفصل الأول منه لعرضٍ (يستغرق ما يقرب من نصف الكتاب) للآراء والنظريات التي طُرحت حول مفاهيم الدولة ونشأتها وتطورها في الفكر العالمي المقارن منذ القرن السادس عشر الميلادي وحتى القرن العشرين؛ على يد رواد من أمثال ميكافيللي وبودان وهوبز وهيجل وماركس، وما حدث لموضوع “الدولة” من تطور مع بداية السبعينيات حين أصبح موضوعًا محوريّا في الدراسات السياسية والاجتماعية والاقتصادية والتاريخية، إلى أن يصل إلى أن “الدولة” -في الدراسات المقارنة- هي ظاهرة ومفهوم يمكن تحديد أصوله وجذوره.

ولكن التعدد والتنوع في طبيعة المؤثرات التي خضعت لها عملية تكوين “الدولة الحديثة” قد أدى –بدوره- إلى وجود مفاهيم مختلفة لاصطلاح “الدولة” في الأدبيات المختلفة، حددها الكتاب في: حكومة، نظام قانوني مؤسسي، طبقة حاكمة، نظام معياريٍّ متكامل للقيم العامة؛ إلا أن هذا الاختلاف هو اختلاف تنوع وليس اختلاف تناقض.

وعلى أية حال فإنه لكي يصح استخدام مفهوم الدولة في الدراسات المقارنة، فهناك أسلوبان يمكن اللجوء إليهما في هذا السبيل:

الأول: هو تعريف الدولة تعريفًا مبدئيّا مبسطًا مستخلصًا من الخبرة والملاحظة الشخصية، ثم القياس الكمي لدرجات أو مستويات مختلفة من الدولنة Stateness.

والثاني: هو النظر إلى الدولة باعتبارها –على الدوام- ظاهرة تاريخية وثقافية لا يمكن فهمها إلا في ارتباطها بمجتمع معين.

وفي غمار هذا العرض المقارن، يتوقف الكتاب عند النظريات التي طُرحت حول موضوع “الدولة” في العالم الثالث، ويستعرض تساؤلات مهمة عن أسباب عدم سعي التكوينات غير الأوروبية -التي لم تمر بتركيبة مماثلة من العوامل التاريخية- إلى خلق “الدولة الحديثة” بدلًا من أن تبحث عن أنماط أخرى للدولة، ولماذا نجد أن المجتمعات التي تعارض الأيديولوجيةُ السائدةُ فيها (مثلًا: الأصولية الإسلامية) فكرةَ “الدولة-الأمة”، عاجزة عن أن تتخطى مرحلة الرفض لكي تشكل نماذج سياسية بديلة للدولة؟

وهكذا فإن المشكلة تزداد تعقيدًا في بلدان العالم الثالث؛ لأن عملية محاولة بناء الدولة فيها تتطلب كذلك عملية بناء “أمة”، وبناء اقتصاد وطني في الوقت نفسه، وتؤدي هذه المحاولة -وخاصة في ظروف استمرار التبعية- إلى وقوع المجتمع في براثن التسلط والعنف.

وهذا – بدوره- يثير تساؤلًا آخر حول كيفية إزالة التناقض بين المفهوم “القانوني” للدولة وبين المفهوم “الاجتماعي” لها.

لمعالجة هذه الإشكالية، يستعرض الكتاب طريقين مختلفين: طريقًا تطرحه مدرسة التحديث أو المدرسة التنموية التي سادت الفكر الأمريكي (والغربي بصفة عامة)، وهو طريق نقل الخبرة الغربية إلى الدول غير الغربية بأسلوب “الحض” أو أسلوب “المحاكاة والتقليد”، وهي عمليات يعوّل فيها كثيرًا على دور النخب ذات التعليم الغربي.

والطريق الثاني تطرحه مدرسة الاقتصاد السياسي اليسارية التي ترى أن المشكلة -في حقيقتها- راجعة إلى طبيعة الدولة التي أقامها الاستعماريون في البلدان التابعة للرأسمالية العالمية، تلك “الدولة المتضخمة” التي لم تتأسس عن طريق برجوازية وطنية، وإنما عن طريق برجوازية استعمارية أجنبية.

وكنوع من محاولة تفسير هذا التناقض، ينقل الكتاب عن “غرامشي” فكرة أنه في الغرب يتسيد المجتمع المدني على الدولة، وتتخذ سيطرة الطبقة الحاكمة صورة التراضي والهيمنة، على حين أنه في الشرق تتسيد الدولة على المجتمع المدني وتتخذ سيطرة الطبقة الحاكمة شكل التسلط والقهر؛ “فالدولة هي كل شيء”.

بعد ذلك يعرض الكتاب لما أسماه “الطريق غير الفرداني” إلى بناء الدولة، ويقصد به ذلك الاتجاه الذي ظهر على يد الرومانسيين الألمان، والذي ربط بين فكرة “الجماعة” وفكرة “الدولة”، ولم يتبنَّ الفلسفات الفردية التعاقدية التي قامت عليها الدول الأوروبية الأخرى. وفي هذا يشار إلى أن هذا الطريق كانت له تأثيراته على كثير من المثقفين في العالم الثالث، وخاصة في الوطن العربي، ممن يورد الكتاب نماذج مهمة منهم فيما بعد.

وينهي المؤلف عرضَه للدراسات المقارنة هذه بالإشارة المهمة إلى “الطريق غير الأوروبي” في بناء “الدولة”؛ باحثًا عن “نموذج بديل.. لنمط دولة واقعية أخرى ذات مسار تطوري” مغاير لمسار الدولة الأوروبية؛ ويقصد به التجربة اليابانية؛ حيث إن اليابان هي دولة واقعية فعالة و”ناجحة”، مع أنها قد سلكت في تطورها مسلكًا مخالفا إلى حد بعيد للدول الغربية. ويورد آراء لبعض العلماء اليابانيين توضح أن تجربة اليابان السياسية والمؤسسية تدفع علماء السياسة فيها إلى أن يطرحوا أسئلة لا تتوارد على خاطر قرنائهم الغربيين، من قبيل: طبيعة دور الجماعات القروية والتشكيلات الأسرية في تشكيل بعض المؤسسات الحديثة في اليابان، الجذور التقليدية للدولة اليابانية؛ بما في ذلك مؤسسة “الدولة القديمة” المقتبسة عن الصين، ونظام “المعاني والأقانيم الكونية” الياباني cosmology الذي يحكم عمل المؤسسات السياسية والإدارية بما في ذلك المقتبس منها من الغرب، وكذلك مجموعة القيم اليابانية المتميزة.

وإذا كانت “المجتمعات التفرقية” (كالمجتمعات الغربية) -كما يطلق عليها اليابانيون- تتكون فيها الجماعات السياسية بناء على مبدأ التصارع على السلطة، فإن “المجتمعات التجمعية” (مثل المجتمع الياباني) تتكون فيها الجماعة السياسية بناء على مبدأ التشارك في السلطة Kikyo. ولذا يعتبر الكتاب أن التجربة اليابانية والتنظيم الياباني بخصوصها إنما يوضحان بجلاء أن هناك أكثر من طريق ممكن للتوصل إلى “الدولة”؛ ومن ثم فإن اهتمام بعض المثقفين العرب في الفترة الحالية “بإعادة اكتشاف اليابان” هو اهتمام يستحق التشجيع والمتابعة.

الدولة في الفكر الإسلامي التقليدي:

ينتقل الكتاب -في الفصل الثاني- نقلة نوعية؛ إلى دراسة قضية “الدولة” في الفكر الإسلامي التقليدي؛ حيث ينطلق من القول بأن مفهوم الدولة الحديثة غير موجود أو غير وارد في الفكر السابق على العصر الحديث؛ وإن كانت ظاهرة “الدولة” معروفة في “البلدان المسلمة”، على الأقل بمعناها القانوني ومعناها الهيكلي. فالدولة هي “سلعة غربية مستوردة”، جاءت إلى العالم الإسلامي عنوة عن طريق المستعمِر في جانب منها، وتدعَّمت فيه عن طريق اقتباس الحكام ومحاكاتهم لأساليب “هذه السلعة” ومنظماتها من جانب آخر.

وفي هذا يؤكد الكتاب على أنه ليس في الفكر السياسي الإسلامي مفهوم محدد للدولة، وأن عشرات الكتب التي تتحدث عن مفهوم “الدولة في الإسلام” وتستمد مادتها من الأدبيات الإسلامية التقليدية إنما تتحدث عن “الحكم” أو عن “السياسة”، وليس عن “الدولة” بالمفهوم النوعيّ والمعنى المتكامل؛ ذلك أن تصنيف “الدولة” في الفكر السياسي التقليدي هو تصنيف لضروب الصَّنعة السياسية، وليس لأنواع “الدولة”.

ويعتبر المؤلف أن نظرية “الخلافة” تبلورت كبحث مثالي حول ما يجب أن يكون وليس كدراسة وصفية لما هو قائم بالفعل، ممثلًا لذلك بإسهامات الماوردي والغزالي وبدر الدين بن جماعة. أما ابن خلدون فإنه يعد -في نظر المؤلف- استثناء من هذه القاعدة؛ حيث يعتبر “أهم مفكر إسلامي تقليدي يضع الدولة في بؤرة اهتمامه الفكري؛ فهو يعالج قضايا تمس القارئ المعاصر وتذكره بمشكلات شبيهة يحياها بالفعل”. ولذلك يعود الكتاب إلى بعض القراءات المعاصرة لابن خلدون، وخاصة عابد الجابري الذي ركز في قراءته على إسهام ابن خلدون في ربط تطور الدولة بمفهوم “نمط الإنتاج”، وهي نقطة أهملها الكثيرون في تحليلهم لقضية الدولة في المجتمعات العربية الإسلامية، على نحو ما يؤكد المؤلف.

يبرز الكتاب اختلافًا مهما بين فكرة الدولة في أوروبا عنه في الفكر السياسي الإسلامي، فإن كانت الدولة الأوروبية قد تطورت من خلال “الفردانية” ومفهوم “الحرية” المرتبط بها، فإن الفكر السياسي الإسلامي قد ركز على “الجماعة”، ومن ثم أصرَّ على “العدل” كقيمة سياسية عليا، و”القيادة” باعتبارها أساس الحياة السياسية. فإذا وضعنا مقارنة أولية بين الفكر الإسلامي والفكر الأوروبي في هذا الخصوص تكون نتيجتها كالتالي:

الفكر الأوروبي: الفرد – الحرية – الدولة.

الفكر الإسلامي: الجماعة – العدل – القيادة.

فالقيادة تحتل إذن مكانة بالغة الأهمية في التراث السياسي الإسلامي، ومن المعروف طبقًا لماكس فيبر وغيره، أن قوة القيادة تتحقق عادة على حساب صلابة المؤسسات، والعكس بالعكس. ولكن هذه الفكرة لم تحظَ بتشجيع كبير من رواد الفكر السياسي الإسلامي.

وانتقالًا إلى اللحظة الحديثة، يعرض الكتاب قصة تطور فكرة “الدولة”، في ارتباطها بالأوضاع السياسية للأمة الإسلامية كما يشرحها رضوان السيد، ويعتمد على حامد ربيع في تشخيص الوظيفة “الحضارية” للدولة الإسلامية، ويشيد بقيام هذين الباحثين العربيين المحدثين باستخدام المناهج العصرية لتحليل الأفكار والأوضاع التاريخية في التجربة الإسلامية.

يستغرق حامد ربيع وفكره المتعلق بالدولة بين التجربة الإسلامية والتجربة الأوروبية مساحة غير ضئيلة من الكتاب؛ مبرزًا عددًا من أفكار ربيع، من قبيل: إشكالية العلاقة بين الفكر والحركة في التقاليد السياسية الإسلامية، وقيام النظام السياسي والإداري الإسلامي على مبدأ “التوازن”، وأن السلطة هي أداة تحقيق الوظائف العقيدية والحضارية والدعوية للأمة، وأن “الدين الإسلامي هو دين سياسي، والسياسة الإسلامية هي سياسة دينية” ،… ليخلص الكتاب إلى التأكيد على أن محاولة ربيع هي محاولة بالغة الأهمية؛ “لسعيها إلى استلهام التراث السياسي الإسلامي في ضوء الإطار المرجعي لهذا التراث نفسه”، الأمر الذي يتميز فيه ربيع عن عدد من النماذج الفكرية العربية التي يتعرض لها الكتاب لاحقًا.

يتفق الكتاب مع رأي حميد عنايت بأن نظرية الدولة الإسلامية قد ظهرت كرد فعل لزوال آخر خلافة إسلامية (العثمانية)، وأن سقوط هذه الخلافة هو أصل ظهور نظرية “الإسلام دين ودولة”؛ التي صارت أشبه بالبدهيات في الأدبيات الإسلامية المعاصرة.

ويلخص الكتاب وجهة نظر من أسماهم “المحدثين” حول “الدولة في الرؤية الإسلامية” برأيٍ لعابد الجابري مؤداه أن “الخطاب السلفي يتركز في الواقع حول “سياسة” الماضي؛ أي حول الخلافة والإمامة، و”أصول” الحكم في الإسلام، دون أن يتعدى ذلك إلى القضايا التفصيلية المتعلقة بالدولة والسلطة”.

أخيرًا، يشير الكتاب إلى تصنيف فهمي جدعان للاتجاهات الفكرية المطروحة حول الدولة (دعاة الفصل العلماني، دعاة الدولة الإسلامية، الوسيط بينهما بتياريه التشريعي والإنساني)؛ ليخلص إلى أن التيار الأخير يقدم بذور نظرية أولى بالقبول في ظل الدولة- القومية العربية القائمة؛ وليؤكد على جوهرية اقتراح جدعان التمييز بين ما قد نسميه “فكرة الحل الإسلامي” وبين “فكرة الدولة الإسلامية”؛ لفهم تيار “الإسلام السياسي” فهمًا صحيحًا ودقيقًا.

الدولة العربية المعاصرة:

في الفصل الثالث يستكمل الكتاب استعراضه لأفكار “المحدثين” حول “الدولة”؛ منتقلًا من رؤاهم حول “الدولة الإسلامية التقليدية” إلى رؤاهم الخاصة بـ”الدولة العربية المعاصرة”. فبدءًا مما أسماه “عصر النهضة”: مطلع القرن الميلادي الثامن عشر، لاحظ طابعًا “توحيديّا” على الفكر العربي آنئذ، وإن اختلفت مادة هذا “التوحيد” بين: الدين، المجتمع العضوي، الأرض، اللغة، مشيرًا إلى أن هذا الفكر البكر لم يتناول ساعتئذٍ موضوع “الدولة” هكذا بصورة مباشرة، رغم تجربة “دولة الباشا العملاقة” وتجربة “التنظيمات”.

إن تفسير ذلك – فيما يتفق فيه الكتاب مع أومليل والجابري وابن دور- أن المفكرين العرب لم يتعرفوا في بادئ الأمر على “الدولة كجهاز متكامل، بل كعناصر مبتورة”، وأن العرب اهتموا –عند تحليلهم لتفوق الغرب وأزمة العرب- بالتطلع إلى ما يمكن تسميته بـ”مظاهر السلطة”، أكثر مما اهتموا بإدراك مرتكزاتها (أي جذورها الاجتماعية الاقتصادية، وصياغاتها الفلسفية والقانونية)، أو على نحو ما عبر البعض من أن العرب استوعبوا سريعًا المظاهر الهيكلية وعمليات “التبرقط”، غير أن مفهوم “الدولة” نفسه ظل غائبًا عندهم.

يمضي الكتاب في ذات المسار النقدي؛ ليتبنى رؤية عبد الله العروي من أن “الدولة” لم تكن قضية مطروحة في الفكر السياسي العربي “التقليدي” إلا في صورة “طوبى”، فيما هي في العصر الحديث حقيقة هيكلية قارة في الواقع العربي: هيكلًا أجوف بلا روح، “جهازًا دون نظرية”.

وفيما وصفه بأهم محاولات معالجة قضية “الدولة” التي كتبت باللغة العربية، يؤكد الكتاب على نظرة وضاح شرارة لواقع “الأزمة” بين الدولة العربية ومجتمعها؛ والتي يرجعها شرارة – باختصار- إلى قيام الدولة -من ناحية- بالتعبير الأمين عن المصالح الضيقة المباشرة لفئة محدودة من المجتمع، وقيامها –من الناحية الأخرى- بخلق وهم سياسي بأنها تعبر عن مصلحة عامة وفكرة جامعة. والنتيجة -كما ألمح شرارة- هي أن قوى الاختلاف داخل الدولة العربية لم تجد أمامها إلا أن تصير قوى مصادمة ومقاومة، وأن الدولة لا تتحول إلى الانسلاخ فقط عن المجتمع، بل إلى عزله والتسلط عليه أيضًا: دولة-ضد-مجتمعية، تفرغ المجتمع المدني من مضمونه الاجتماعي ثم تسيطر على كل ثناياه وأنحائه؛ لتعيد صياغته على النحو الذي يناسبها هي.

يشير الكتاب إلى أهمية الطرح الاقتصادي والاجتماعي لقضية “الدولة”، منوهًا باجتهادات البعض من قبيل سمير أمين؛ ذلك على أساس أن الوحدة العربية المنشودة لن تتحقق لمجرد وجاهتها المنطقية كفكرة ولا لسموها المعنوي، وإنما تتحقق بتجمع القوى الوطنية الفاعلة من حولها، وببناء دولة رشيدة وعصرية تحتويها، ولن تكون هذه الدولة عقلانية وحرة وقوية ما لم يسهم المثقفون العرب بدور قائد في مناقشة قضايا بنائها وتطورها.

بهذه الدعوة المفتوحة للنقاش الجاد والفاعل يختتم الأيوبي كتابه الماتع هذا على إيجاز عبارته وصغر حجمه؛ بعد أن رسم خريطة معرفية للأفكار والأطروحات التي تعرضت لموضوع الدولة، إلا أن هناك عددًا من الملاحظات تجدر الإشارة إليها في هذا المقام:

أن الأستاذ نصيف لم يقدم مفهومًا محددًا للدولة، سواء من قبل أن يشرع في استعراض الرؤى والأفكار حوله، أو بعد أن فعل ذلك، واقتصر على اقتراح أسلوبين يصح بهما استخدام مفهوم الدولة في الدراسات المقارنة.

كما أنه قد ركز على بيان “مشكلة الدولة” أكثر من أن يقدم حلولًا لها، وبدا أنه قصد فقط إلى الاكتفاء باستعراض تنوعات الرؤى التي تبين جوانب المشكلة كخطوة أولية في سبيل الوصول إلى حلول لها.

وقد كان استعراضه لمظاهر المشكلة التي تمر بها الدولة استعراضًا متوازنًا إلى حد كبير؛ فهو قد أوضح الأزمة التي تمر بها الدولة على المستويات الثلاثة التي ذكرها دون تفاوت كبير بينها، إلا أنه قد يؤخذ عليه في الجزء المتعلق بدعاة الدولة النابعة من الحضارة الإسلامية أنه اكتفى بنموذج حامد ربيع -كما أشرنا- دون غيره ممن أسماهم بدعاة “الإسلام السياسي”، وكذلك كتابات طارق البشري وعادل حسين وفهمي هويدي، على الرغم من أنه كان من الضروري عرض أطروحات هؤلاء على النحو الذي عرض به غيرها من الآراء بدلًا من الاكتفاء بالإشارة إليهم (مع ملاحظة أن الكاتب قد أشاد في كتابه “الدولة المركزية في مصر” بمحاولات ذلك الاتجاه في التنقيب عن روافد أخرى لمفهوم الدولة بالعودة إلى التراث الإسلامي، ودعا إلى تشجيعها والتعاطف معها).

المشكلة الرئيسية التي تعاني منها الدولة في العالم العربي والإسلامي: أنها دولة “مستوردة” فُرضت عليه فرضًا من الإمبريالية الغربية وتضخمت جدًا تحت رعايتها حتى تحقق مصالحها وهيمنتها.

ويتصل بما سبق ما يلاحظه القارئ من أن الأستاذ نصيف قد اكتفى بالعرض الوصفي والتصنيفي لنصوص وآراء الآخرين والتعليق الواصل بين هذه العروض النصية؛ وهو ما يثير التساؤل حول مدى دقة وصف هذا العرض بأنه “عرض نقدي”، ويعطي فكرة غير صحيحة عن أنه ليست له اجتهادات شخصية حول هذا الموضوع، إذ إن للكاتب دراسات جادة وأطروحات عميقة حول الموضوع نفسه أوردها في كتاباته الأخرى، خاصة في كتابه “الدولة المركزية في مصر” -الذي سلفت الإشارة إليه- وكتابه “تضخيم الدولة العربية: السياسة والمجتمع في الشرق الأوسط” (باللغة الإنجليزية).

إن الإضافة الأساسية لهذا الكتاب -في نظرنا- أن من يطِّلع عليه يخرج وهو يشعر بأنه قد وضع يده على المشكلة الرئيسية التي تعاني منها الدولة في العالم العربي والإسلامي، وهي أنها دولة “مستوردة” على حد تعبير الكاتب، (وكذلك برتران بادي”) فُرضت عليه فرضًا من الإمبريالية الغربية، وتضخمت تضخمًا شديدًا تحت رعايتها حتى تحقق مصالحها وتحافظ على هيمنتها. وأن الوضع الصحيح لمعالجة هذه المشكلة هو البحث عن الكيفية التي يتم بها وقف تغول هذه الدولة، وإعادة استقلاليتها من جديد. ولن نجد هذا الحل في إضفاء مشروعية كاذبة على هذه الدولة، سواء كانت مشروعية إسلامية أم قومية أم وطنية؛ إذ إن ذلك يزيد من هيمنتها وسيطرتها وتسلطها، ولكن الحل هو في تقديم النموذج البديل المستمد من الموروث الثقافي للأمة دون مفاصلة مطلقة مع النماذج الحديثة الأخرى.


* نقلًا عن مجلة المسلم المعاصر، العدد 148، أبريل 2013م.

 

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

 بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الأحد الثاني عشر من مايو سنة 2013 م، الموافق الثاني من رجب سنة 1434هـ.

حضر السيد المستشار / ماهر البحيري …………………….. رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين: عبد الوهاب عبد الرازق ومحمد عبد العزيز الشناوي وماهر سامي يوسف ومحمد خيري طه النجار وسعيد مرعي عمرو والدكتور/ عادل عمر شريف………………………………………………. نواب رئيس المحكمة. .

وحضور المستشار الدكتور/ حمدان حسن فهمي…رئيس هيئة المفوضين.

وحضور السيد / محمد ناجي عبد السميع……………………… أمين السر.

صدر الحكم قادما:

 في القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا رقم 37 حكم 33 قضائية “النظام الدستوري”.

المقامة من:

السيدة/ نادية عبد الله أحمد الوكيل.

ضد:

1- السيد رئيس الجمهورية.

2- السيد رئيس مجلس الشعب.

3- السيد وزير العدل .

4- السيد رئيس مجلس الوزراء.

5- السيد/ محمد ناصر السيد أبو عيانة.

6- السيدة / نيهال محمد عبد المنعم عبد الحميد الوكيل.

التدابير

 بتاريخ السادس من شهر مارس سنة 2011، أودعت دعمًا لشبكة هذه التوجهات الخاصة بقلم كتاب المحكمة، طالبة الحكم بعدم دستورية عجز الفقرة (2) من المادة (20) من القانون رقم 100 نهائي 1985 بتعديل بعض قوانين التحكم الشخصية، فيما يشمله من قصر حق رؤية الأجداد للصغير عند عدم وجود الأبوين.

أشكرت هيئة قضايا الدولة، وطلبت في ختام الحكم برفضها .

وبعد الانتهاء، وأودعت هيئة المفوضين تقريرا برأيها.

ونُظرت المتنوعة على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

المحكمة

 بعد الترجمة على الأوراق، والمداولة.

حيث إن الوقائع –على ما يتبين من محطات متنوعة وسائر الأوراق- تتحصل في أن المدعى عليه الخامس كان قد أقامت رقم 1201 لسنة 2006 “محكمة الإسكندرية – رمل” وشعرت به من رؤية ابنته الصغيرة –المشمولة بحضانة أتريد- المدعى عليها، السادسة مرة كل أسبوع، فتدخلت للتنديد في هذه الأمور وتؤثر تأثيراً كبيراً، حيث أن الجدة لأم صغيرة، والحكم بتمكينها من رؤيتها. حكم المحكمة بجلسة 18/4/2010 برفض التدخل، التي لم ترتض هذا الحكم وطعنت بالاستئناف رقم 3828 قرار 66 ” ق – التوقيع “، وجلسة 18/1/2011 ولم تتردّد هذا الحكم لعدم عجز نص المادة الثانية من المادة (20) من القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض قوانين التشريع الشخصية، فيما يشمله من عدم رؤية الأجداد في حالة وجود الأبوين فقط، وذلك لعدم مخالفة نص المادتين (2، 9) من الدستور العام 1971.

 وحيث إن القسم الثاني من المادة رقم (20) من المرسوم بقانون رقم 25 بحكم 1929 الخاص بالممتلكات المالية المستبدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض قوانين التسجيل الخاصة بالربح على أنه: “ولكل من الأبوين الحق في رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل” ذلك عند عدم وجود الابوين”.

وحيث إن الطب تنعي على النصعون فيه مخالفة المادتين (2، 9) من الدستور سنة 1971، عوض الدين للمادتين (2، 10) من الدستور سنة 2012، طوال فترة وجوده بوحدة الأسرة، وعدم توكيد قيمها العليا، وسون أعضاءها حتى يبقى بنيانها قائما على والأخلاق ، فضلًا عن عدم توفيرها المناخ المناسب بما في ذلك تنظيم وحدة الأسرة التي حرص الدستور على صونها، خاصة وأن رؤية الأحفاد لأجدادهم حق باطنهم من التواصل والارت بهم، وبالتالي فإن النص المطعون فيه يمثل ههترًا لكيان المسرحية التي حرصت الشريعة الإسلامية على حماتها، بما في ذلك يخالف مقاصد الشريعة ويترتب عليه مخالفة الدستور.

وحيث يوجد إن لم يوجد على دستورية القوانين، من حيث ماطابقتها للقواعد الموضوعية التي تشملها الدستور، إنما الكائنات لأحكام الدستور دون غيره، إذ أن هذه لا تشمل إلا أنها أصلية –وعلى ما بعد به قضاء هذه المحكمة– صون الدستور موجود من الخروج على تشغيله، مع الأخذ في الاعتبار أن نصوص هذا الدستور تمثل دائمًا التعليمات والأصول التي يقوم بها نظام الحكم، واختيار مقام ما بين المتطلبات العامة التي يجب عليها الالتزام بها ومراعاتها وإهدار ما يخالفها من التشريعات، وهي أسمى تعليمات الآمرة، وبالبناء على ما تقدم، فإن هذه المحكمة تشرف مباشرة على النص المطعون تم خلاله تشغيل الدستور التجريبي في 25/12/2012.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة مطرد على أن ما نص عليه دستور عام 1971 في مادته الثانية – بعد تعديلها سنة 1980 – لا تشمل (2) من الدستور سنة 2012، من أن مبادئ الشريعة الإسلامية هي المصدر للتشريع، إنما يتمخض عن الرئيسي الخاضع يجب على السلطة كافل أن تتحراه وتنزل عليه في ما تقدمه بعد هذا التوسع، فلا يجب أن نصحكم بشكلي أن يناقض الحكم الشرعي القطعية في ثبوتها ودلالتها، مع اعتبار أن هذا الحكم هو الذي لا يتحمل الاجتهاد فيها إذ تمثل الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية وأصولها الثابتة التي لا تحتمل تأويلًا أو تبدلًا . ومن غير المتصور تبعاً لذلك أن مفاهيمها تعتمد تفسيراً لتغير الزمان والمكان، إذ هي عصية على التضامن ولا يجوز الخروج عنها أو التواء عنها. ولا تطبق ذلك على حكم الظنية، حيث لا يتم بثبوتها أو دلالتها أو بهما بقوة، القوى القوية التي تنحصر فيها دائرة الاجتهاد، ولا إلى سواها، حيث تستخدم بتغير الزمان والمكان ومارونتها وحيويتها، ولمواجهة النوازل على اختلافها، وعلى أن يكون هذا الاجتهاد واقعيا في إطار أصول الكلية للشريعة الإسلامية بما في ذلك لا يجاوزها، متوخية في تحقيق المقاصد العامة للشريعة بما يقوم به من صون الدين والنفس والعقل والعرض والمال، ولئن جاز القول بأن الاجتهاد في القضاء الظني حق لأهل الاجتهاد فولى أن يكون هذا الحق ثابتًا لولي الأمر يستدعي به في كل ما يتعلق بها تمامًا يناسبها. وأية قاعدة تنوعت في هذا الإطار لا تحمل في نظرها ما يعتصمها من المعركة عنها وإبدالها بقاعدة جديدة لا تتفاعل مع حكمها شرعيا بشكل قطعي، وتعتمد في مضمونها أرفق بالعباد، وأحفل بشئونهم، وكفل لمصالحهم.

لما كان ذلك، وكان حق رؤية الأبوين للصغير أو الصغير من ثوابت التشريع الإسلامي ارتكانًا إلى صلة الرحمة وبر الوالدين، إلا أنه حق أصيل حصريًا، ولصالح أصوله على حد سواء، تلبية للفطرة الطبيعية التي فطر الله الناس عليها. وبعد ذلك تقرر المشرع نطاق هذه الاهتمام معرفًا بأبعادها، فذلك لأن الشريعة الإسلامية في مبادئها الكلية –القطعية في ثبوتها ودلالتها– لا تقيم حق البحث تخومًا لا ينبغي تجاوزها، ثم تطلب أن تحدد نطاق مباشرته يكون بما في ذلك أوفى بمصالح والدقيق والأبوينجداد، ومؤدى إلى ذلك لاستكمال ألا يكون مباشرة هذا الحق محددًا بقواعد جامدة ومن لا تأخذ في درجاتها تغير الزمان والمكان، بل يجب أن يسم دومًا مؤهلًا من المؤهلين التي تتسع لها القضاء المستجيب الثاني للتطور، وهي مرنة ينافيها أن يتقيد المشرع بآراء بذاتها لا يحيد عنها، أو أن تتوقف جهده عند المجال الجوي حيث تكون النقاط المعتبرة شرعية قد يتجاوزها. ولأنه كان للمشرع الاجتهاد في القضاء الظني بمراعاة المعيار التاريخي الذي يقوم برهانها من الأدلة الشرعية، وتم تثبيته ليس هناك نص قطعي الثبوت والدلالة في ما يتعلق بتنظيم حق الرؤية، فإن موافقة المشرع على هذا الحق لا يعدو أن يكون حقيقيا في دائرة الاجتهاد ويتطلب أن يكون محققا إلا مقاصد الشريعة، لتلبية متطلبات الظروف الاجتماعية التي تطبع النص الأصلي. ولذلك كان ذلك، وكان النص المطعون عليه بقصره حق الأجداد في رؤية أحفادهم على حالة عدم وجود الأبوين، قد أخلّما بما يتطلبه الحفاظ على صلة الرحمة، والاحتفاظ بالروابط الأسرية وعصره هذا أو يتفق من قيم عليا تحقق للنفس البشرية تكاملها الذي يشير إلى مقاصد الشريعة يمكن أن يكون من هذه الوجه مخالف لأحكام الشريعة الإسلامية ومن ثم التاسع من الدستور.

وحيث إن الحق في الصارم الثلاثية لا ينفصل بالضرورة عن الحق في صونها، بما في ذلك أطفال يكفل تنشئتها وتقويمهم وتحملهم مسؤولياتهم، والدستور الحالي قد نص في مدته العاشرة على أن الأسرة وأن المجتمع يأخذها الدين والأخلاق والوطنية، وأن الفنان الأصيل للأسرة المصرية وما يصل إليها من قيم وتقاليد، هو ما ينبغي له التمتع به، وتوكيده في العلائق داخل مجتمعها، وأن الأمومة والطفولة قاعدة لبنيان الأسرة ورعايتها وضرورة لتقدمها. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن كل قاعدة لا تتحمل ما يعصمها من نضالها وإبدالها بقاعدة جديدة، تكفل ضمانها لقضاياها التي يجب أن تشرع في حلها. وكانت الأصل في سلطة المشرع في مجال تنظيم الحقوق أنها سلطة مقبولة في المفاضلة التي يذهبها بين مفضلة مختلف مجموعة ما يقرر أنها أنسب للجماعة وأكثرها ويمكن للوفاء بمتطلباتها، محققة لما تهدف إلى التنظيم الذي يشرع له. لذلك كان النص المطعون عليه حادًا لتحقيق المصالح المشروعة للأسرة ثم للصغير في الاتصال بأسرته وحدها، بما في ذلك عصره من أحاسيس وشاعر متبادلين فيما بينهم لا تختلف عن تلك القائمة بين الصغيرة وأبويه، متجاوزًا بشكل واضح إلى الإرادة في فصم عرى العلاقات الأسرية والتواصل بين أجيالها على استنادا إلى القيم والتقاليد المتوارثة والأطر الثقافية الثابتة، ومتجاهلة تماما المعجزة التي تولت على المجتمع والأسرة، وتعدد الأجداد في مجال رؤية الأبوين والأجداد للصغيرة، تحمله بما فيه من لدد في الخصومة، وأعتنت من الحاضنة أو الحاضنة في الآن الأجداد من رؤية أحفادهم، وما يرتبه ذلك كله من حرمانهم من عواطفهم وجدادهم جياشة وتعلقهم بهم ورعاهم، وهو ما يؤدي إلى العديد من من قد يتصف بالصغار.

وحيث إن النص الطعين انطوى أيضًا على تمييز دون تمييز في تنظيم حق رؤية الأحفاد بين الأجداد في حالة وجود الأبوين، والأجداد في عدم وجود الأبوين، على الرغم من كونهم مركزهم قانونيًا، ومساواتهم في درجة القرابة، بما في ذلك ينشأ المبتدئين في الدستور، ذلك وهو من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أنه إذا قام ما قام به بشكل غير متماثل في حقوقهم، فقد تنظم بعض الشكر وتساويهم تبعاً لذلك في عنصر لتي تكونت، فهل لهذا وحدة القاعدة القانونية التي يجب تطبيقها في حقهم، ثم تحرر المشرع على ما يصل إلى حقهم في حمأة. مخالفة الدستورية، وبالتالي يكون النصعون فيه قد يخالف نصوص المواد (2، 10، 33) من الدستور، بما في ذلك يوجب القضاء لعدم دستوريته.

فلهذه الفكرة

 حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (20) من القانون رقم 25 بحكم 1929 الخاص بالعطور المصرفية المستبدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض قوانين التحكم الشخصية فيما يتعلق به من قصر حق الأجداد في رؤية أحفادهم على حالة عدم وجود القواعد، وألزمت الحكومة المصروفات وبلغت مايتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

أمين السر رئيس المحكمة

بحث للدكتور إبراهيم البيومي غانم منشور حديثًا في مجلة الدراسات المقاصدية المعاصرة، في العدد رقم (2) الصادر عام 2023.
ويتعرض البحث لإشكالية تناول “مقاصد الشريعة” بمعزل عن أسئلة الواقع وتحدياته، وكأنها وقعت في أسر بعض النماذج التاريخية، ولا يقتصر هذا الأسر التاريخي على المقاصد فقط، بل طال نظريات أخرى مهمة، مثل نظرية الشورى، ونظرية الإجماع، ونظرية العدالة، وكل هذه النظريات مقصاة عن حقول العلم الاجتماعية والسياسية، ويلقي البحث باللوم على المشتغلين بالعلوم الشرعية وكذلك المشتغلين بالعلوم الاجتماعية، وفيما يلي ملخص البحث، بالإضافة إلى ما سماه الدكتور غانم “فاتحة” البحث وليس خاتمته:
الملخص:
“تهدف هذه الدراسة إلى البحث عن سبل فاعلية نظرية المقاصد من خلال ربطها بالواقع، بالتنبيه على مجموعة من الأعطاب المنهجية على المستوى العلمي والعملي. وقد عرضت الدراسة ثلاث أطروحات لتجديد النظر في موضوع المقاصد؛ الأطروحة الأولى وهي وجوب إعادة هيكلة منظومة المقاصد، ببيان المقاصد المشتركة والعامة كتحقيق الكرامة الإنسانية والحرية وتطبيق العدالة وتحقيق السلم العام. والأطروحة الثانية تتمثل في توسيع مصادر البحث في المقاصد، إذ تظهر الورقة مجموعة من الاختلالات المنهجية مما جعل منظومة “المقاصد العامة للشريعة” نظرية ولا تحقق الأهداف العملية المرجوة منها. أما الأطروحة الثالثة، فهي تحديث الأمثال الشارحة وتجديدها باعتبار المثال أحد أدوات تحرير نظرية المقاصد من المحابس التي وضعت فيها، ومن ثم؛ تدعو الدراسة إلى ربط الأمثلة بالواقع الفعلي، خصوصا الواقع الجماعي والمصالح المشتركة”.

الفاتحة:
“إن كانت الأطروحات الثلاث التي قدمتها فيما سبق واضحة ومقبولة: فهذا غاية ما تمنيته، وما فيه وما إليه سعيت. وإن كانت لا تزال غامضة، كليًا أو جزئيًا، فغاية ما أتمناه أن أتمكن من إيضاحها في مناسبة أخرى، أو أن ينهض آخرون هم أكفأ وأقدر على القيام بهذه المهمة. وفي جميع الأحوال وأيًا كان الاحتمال؛ فإن الحاجة باتت ماسة أكثر من أي وقت مضى لكي ينعم الأصوليون والفقهاء ومعهم المشتغلون بالعلوم الاجتماعية عقولهم في هذا الاتجاه التجديدي، وأن يسعوا لإيجاد مخرج من حالة السكون والثبات التي رانت طويلًا على الدرس المقاصدي. وأن يفندوا الأسباب التي أسهمت في أن تظل بعض الأمثال الشارحة تتكرر هي هي، لأكثر من ألف سنة دون أن يتصدى أحدهم لتحديثها بما يجعلها مستوعبة لوقائع التغير الاجتماعي وتحولاته من حقبة إلى حقبة. وما أثر هذه الظاهرة على فاعلية “منظومة المقاصد العامة للشريعة” وإمكانيات تفعيلها في توجيه الواقع ومعالجة مشكلاته. ثم ما الذي تكشف عنه الوقائع الفعلية لهذه القاعدة عندما وجدت طريقها إلى التطبيق أحققت أهدافها “سدًا وفتحًا”؟ أم لا؟ ولماذا؟ وإذا كان “سد الذرائع” طريقًا من عشر طرق للاجتهاد في تقدير المصلحة في النوازل التي لم يرد فيها بعينها نص: فلماذا آل أمر قاعدة “الذرائع” في الممارسة إلى تغليب “السد”، على “الفتح” فيما يخص العبادات والمعاملات الفردية، وتغييب ما يدخل في “المصالح العامة” مثل الخدمات والمرافق العامة، وأمور السلم والحرب عن متناول الاجتهاد وفق هذه القاعدة ذاتها: اللهم إلا في حالات نادرة، وأين جهود تجديد فقه المقاصد العامة للشريعة من هذا كله؟”.

رابط مباشر لتحميل البحث

الحكم الصادر بجلسة ٢٥ من نوفمبر ۲۰۱۳م

في الدعوى المقيدة في سجل المحكمة الدستورية

برقم (٥) لسنة ۲۰۱۳ ((دستوري))

بعد أن أحالت محكمة الاستئناف القضية

رقم (٧٤٥) لسنة ۲۰۱۲ أحوال جعفري/۷

المرفوعة من: عفيفة عباس عبدالله الرئيس.

ضد:

مدير عام الهيئة العامة لشئون القصـر بصفته.

شريعة إسلامية * مذاهب دينية (المذهب الجعفري) * إخراج الزكاة من أموال القصر المشمولين برعاية إدارة شئون القصر* مبدأ المساواة

النعي بعدم دستورية القرار الوزاري رقم (٣٥) لسنة ۱۹۸۰ بشأن إخراج زكاة أموال المشمولين برعاية إدارة شئون القصر بمقولة أنه فرض الزكاة على كافة القصر الكويتيين الذين لا وصي عليهم دون مراعاة الأحكام الخاصة بالزكاة في المذاهب الدينية المختلفة كما ألزم القصر الكويتيين من غير المسلمين بالزكاة رغم أنها ليست من أصول دينهم بالمخالفة للمبادئ العامة للشريعة الإسلامية فضلًا عن أن إخراج الزكاة جبرًا من أموال القصر الكويتيين دون إصدار تشريع مماثل بفرض الزكاة على أموال غيرهم من المواطنين الكويتيين يعد إخلالًا بمبدأ المساواة.

استظهار المحكمة من نص المادة (۲) من الدستور بأن دين الدولة الإسلام والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع أن الدستور بموجب هذا النص حمل المشرع أمانة الأخذ بأحكام الشريعة الإسلامية ما وسعه ذلك إلا أنه لم يلزمه بإتباع مذهب فقهي معين بل يسوغ له أن يتخير أي من المذاهب الفقهية حتى يجمع الناس على رأي واحد يرفع به الخلاف ويحقق الصالح العام.

القرار المطعون عليه بإخراج زكاة أموال القصر المشمولين برعايتها صدر أخذًا بالرأي الراجح في المذاهب الفقهية الإسلامية – لا محل للنعي على القرار بأنه فرض الزكاة على غير المسلمين من القصر الكويتيين إذ لا أثر لهذا النعي على النزاع الموضوعي الذي أقيم ممن ينتمي إلى المذهب الجعفري – القول بإخراج الزكاة جبرًا من أموال القصر الكويتيين يقتضي إصدار تشريع مماثل بفرض الزكاة على أموال غيرهم من المواطنين الكويتيين تحقيقًا لمبدأ المساواة مردود بأن دور هذه المحكمة لا يتجاوز وظيفتها القضائية بمعاييرها وضوابطها إلى وظيفة التشريع – رفض الدعوى.

الحكم الصادر بجلسة ٢٥ من نوفمبر ۲۰۱۳م

برئاسة السيد المستشار/ يوسف جاسم المطاوعة رئيس المحكمة
وعضوية السادة المستشارين/ خالد سالم علي وخالد أحمد الوقيان
وعادل ماجد بورسلي وإبراهيم عبد الرحمن السيف

في الدعوى الدستورية المقيدة في سجل المحكمة الدستورية
برقم (٥) لسنة ۲۰۱۳ ((دستوري))

الوقائع

حيث إن حاصل الوقائع – حسبما يبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق – أن المدعية (عفيفة عباس عبد الله الرئيس) كانت قد أقامت على المدعى عليه الدعوى رقم (١٩٤٠) لسنة ٢٠١٢ أحوال جعفري/ ۲ ، بطلب الحكم بندب خبير حسابي من إدارة الخبراء بوزارة العدل للاطلاع على ملف القاصر (سيد على نجيب) والحساب المذكور، على سند من القول أن المدعى عليه بصفته قد أصبح وصيًا على القاصر بعد وفاة والده نجيب سيد على الموسوي بتاريخ 19/4/1999، إلى أن تم تعيينها وصية عليه بموجب الحكم الصادر في الدعوى رقم (١٥٢٤) لسنة ٢٠٠٩ أحوال جعفري / ٩ بتاريخ 15/7/2009، فأقامت الدعوى لمحاسبته عن إدارته الأموال القاصر خلال تلك المدة ندبت المحكمة الكلية خبيرًا، وبعد أن أودع تقريره طلبت المدعية إلزام المدعى عليه بصفته بأن يؤدى لها مبلغ (٥٦٧ و ٤٥٣٧٩ د.ك) المستقطع من أموال القاصر دون وجه حق. وبتاريخ 25/6/2012 حكمت المحكمة برفض الدعوى استنادًا إلى وجوب إخراج الزكاة من أموال القاصر إعمالًا لقرار وزير العدل رقم (٣٥) لسنة ۱۹۸۰. استأنفت المدعية هذا الحكم بالاستئناف رقم (٧٤٥) لسنة ٢۰۱٢ أحوال جعفري / ۷.

وبتاريخ 18/12/2012 قضت المحكمة بوقف نظر الاستئناف، وبإحالة اللائحة الصادر بها قرار وزير العدل رقم (٣٥) لسنة ۱۹۸۰ بشأن إخراج زكاة أموال المشمولين برعاية إدارة شئون القصر إلى المحكمة الدستورية للفصل في مدى دستوريتها ، بعد أن ارتأت -من تلقاء نفسها- مخالفة تلك اللائحة لأحكام الدستور وعقب ورود ملف القضية إلى إدارة كتاب هذه المحكمة، تم قيدها في سجلها برقم (٥) لسنة ٢٠١٣ دستوري»، وتم إخطار ذوى الشأن بذلك، وأودعت المدعية مذكرة طلبت في ختامها الحكم بعدم دستورية قرار وزير العدل سالف الذكر. وقد نظرت هذه المحكمة الدعوى بجلسة 18/9/2013 على الوجه المبين بمحضرها، وقررت إصدار الحكم بجلسة 31/10/2013، وفيها قررت مد أجل النطق به لجلسة اليوم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن إجراءات الإحالة قد استوفت أوضاعها المقررة قانونًا. وحيث إن القرار الوزاري رقم (٣٥) لسنة ۱۹۸۰ الصادر من وزير العدل بشأن إخراج زكاة أموال المشمولين برعاية إدارة شئون القصر قد نص في المادة (۱) منه على أن تقوم إدارة شئون القصر بإخراج زكاة الأموال عن القصر والمحجور عليهم المشمولين برعايتها وذلك طبقًا لأحكام الشريعة الإسلامية ونصوص هذا القرار، وأورد في باقي مواده الأحكام المتعلقة بالأموال التي تجب فيها الزكاة وشروط إخراجها وتحديد النصاب الشرعي وكيفية أداء الزكاة من الأموال المختلفة ومصارفها.

وحيث إن مبنى النعي على قرار وزير العدل سالف الذكر -حسبما يبين من حكم الإحالة- أنه قد خالف المواد (۲) و (۷) و (٣٥) من الدستور، إذ فرض الزكاة على كافة القصر الكويتيين الذين لا وصي عليهم دون مراعاة الأحكام الخاصة بالزكاة في المذاهب الدينية المختلفة بالمخالفة لمبدأ حرية الاعتقاد وممارسة الشعائر الدينية، وترتب عليه وجوب إخراج الزكاة من أموال القصر الكويتيين من أتباع المذهب الجعفري رغم أنهم غير مخاطبين أصلًا بهذه الفريضة في المرحلة العمرية السابقة على البلوغ طبقًا لأحكام مذهبهم. كما ترتب على ذلك القرار إلزام القصر الكويتيين من غير المسلمين بالزكاة رغم أنها ليست من أصول دينهم، وذلك بالمخالفة للمبادئ العامة للشريعة الإسلامية التي تقضى بألا يخاطب غير المسلمين بفرائض الدين الإسلامي. فضلًا عن أن إخراج الزكاة جبرًا من أموال القصر الكويتيين دون إصدار تشريع مماثل بفرض الزكاة على غيرهم من المواطنين الكويتيين يعد إخلالا بمبدأ المساواة.

وحيث إن هذا النعي -في جملته- مردود، ذلك أن النص في المادة (۲) من الدستور على أن دين الدولة الإسلام والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع، يدل على أن الدستور بموجب هذا النص يحمل المشرع أمانة الأخذ بأحكام الشريعة الإسلامية ما وسعه ذلك، إلا أنه لم يلزمه بإتباع مذهب فقهي معين، بل يسوغ له أن يتخير أي من المذاهب الفقهية، حتى يجمع الناس على رأى واحد يرفع به الخلاف ويحقق الصالح العام.

لما كان ذلك، وكان القانون رقم (٦٧) لسنة ۱۹۸۳ في شأن إنشاء الهيئة العامة لشئون القصر -والذي حل محل القانون رقم (٤) لسنة ١٩٧٤ في شأن إدارة شئون القصر- قد ناط بهذه الهيئة تولى الوصاية على القصر الكويتيين الذين لا ولي أو وصي عليهم، وأجاز لها إدارة أموال القصر وناقصي الأهلية وفقًا الأحكام الشريعة الإسلامية، وإذ صدر القرار الوزاري رقم (٣٥) لسنة ١٩٨٠ بشأن إخراج زكاة أموال القصر المشمولين برعايتها، أخذًا بالرأي الراجح في المذاهب الفقهية الإسلامية الذي أوجب الزكاة في أموالهم وألزم الولي أو الوصي بإخراجها، فإن القرار بذلك لا يكون قد خالف أحكام الشريعة الإسلامية أو تضمن مساسًا بحرية الاعتقاد ولا محل للنعي عليه بأنه فرض الزكاة على غير المسلمين من القصر الكويتيين، إذ لا أثر لهذا النعي على النزاع الموضوعي والذي أقيم ممن ينتمي إلى المذهب الجعفري. ومن ثم يضحى الادعاء بمخالفة ذلك القرار للدستور على غير أساس صحيح. أما عن القول بأن إخراج الزكاة جبرًا من أموال القصر الكويتيين يقتضي إصدار تشريع مماثل بفرض الزكاة على غيرهم من المواطنين الكويتيين تحقيقًا لمبدأ المساواة، فإن هذا القول مردود بأن دور هذه المحكمة لا يتجاوز وظيفتها القضائية -بمعاييرها وضوابطها- إلى وظيفة التشريع.

وبالترتيب على ما تقدم، فإنه يتعين القضاء برفض الدعوى.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة برفض الدعوى.

يحفل الفكر الإسلامي بكثير من القضايا الرصينة التي أنضجتها قرائح المحققين من العلماء، ثم وعتها ذاكرة الأمة على امتداد التاريخ، ومن تلك القضايا قضية الاتصال الوثيق بين مفهوم (الشريعة) التي تحوي أصول الأحكام التي شرعها الله تعالي لعباده في الكتاب والسنة، ليتعبدهم بها في الدنيا، ثم يحاسبهم عليها في الآخرة، وبين مفهوم الفقه التي يتضمن العلم بمجموعة الأحكام التفصيلية العملية استنباطًا من أدلتها الشرعية في: الكتاب والسنة أو الإجماع، أو غيرها من المصادر.
وفي إطار هذه العروة الوثقى بين الشريعة والفقه فإن “الفقه” باعتباره العلم الذي يضطلع بتفاصيل تلك الأحكام الشرعية وتحديد مدلولاتها، وبيان درجة الإلزام فيها لابد أن يفهم على أنه ليس منفصلا عن الشريعة ذاتها، وليس غريبا عنها وإنما هو ناطق بلسانها، مترجم عن محتواها، كاشف عن حكم الله تعالي المتضمن فيها!!
أجل… إن الفقه يحوي تجسيدا خصبًا لجهود عقول باذخة من الفقهاء، وثمرة ناضجة لنشاطهم الذهني المتوقد في استنباط الأحكام من أدلة الشرع؛ الكتاب والسنة، ولكن تلك الجهود لا تخرج به عن إطار الشرع، لأنها جهود منضبطة بالشرع، مؤصلة بتأصيله، مؤسسة بتأسيسه، دائرة في فلكه.
بيد أن فريقًا من ذوي الأفهام الملتبسة من التنويريين يضيقون ذرعًا بمكانة الفقه في الوعي الإسلامي العام، ولا يريدون له أن يظل حاكمًا على أفاعيل البشر، أو ضابطًا لأنماط سلوكهم، ويرون في التزام الأمة به، واستمساكها بأحكامه، واعتصامها بعروته: حائطًا شاهقًا وسدًا منيعًا في وجه دعاوي الحداثة والتنوير، ومن ثم فإنهم يباعدون بينه وبين الشريعة، لأنه –كما يزعمون– مجرد جهد بشري لا قداسة فيه، ولا مهابة له.
فهذا أحدهم يقول في صراحة: “إن الأحكام التي يتضمنها الفقه –بمختلف مذاهبه– إنما هي أحكام من صنع البشر، وصل إليها الفقهاء عن طريق الاجتهاد”، ومن ثم فهي لا تتمتع بقداسة الشريعة ولا تنضوي تحت إلزامها، ومن ثم أيضًا فإن من حق كل عصر أن يكون له فقهه البشري الخاص، الذي لا يتقيد بأفهام سلف الأمة، ويتبع غير سبيلهم، فليس في الإسلام –كما يتابع– نصوص مقدسة إلا ما ورد في الكتاب والسنة النبوية التشريعية، وما اختلاف أحكام الفقهاء في مسألة واحدة –برغم الاستناد إلى أدلة شرعية ثابتة– إلا دليل على أن الفقه من صنع عقول البشر!!
ثم تري قائلًا آخر منهم يقول: إن كثرة الآراء الفقهية المتتالية التي أدلي بها الفقهاء عن طريق فهمهم للنصوص القرآنية قد انتهت إلى “استنفاد جميع إمكانات تلك النصوص التي تتيحها اللغة، مما جعل إغلاق باب الاجتهاد بل انغلاقه نتيجة حتمية، وأصبح من الضروري تأسيس التشريع -لا على النصوص- ، بل على المقاصد التي تؤسسها المصلحة العامة والمثل العليا!!
هذه الأقاويل بحاجة إلى وقفات شتى:
الأولي: إن القول بأن الفقه من صنع البشر إنما هو قول يُلبس الحق بالباطل، فالجهد البشري في الفقه قاصر على النشاط الذهني والفعالية العقلية التي يبذلها الفقيه في استخراج الأحكام واستنباطها من النصوص القطعية من الكتاب والسنة، دون أن يكون للفقيه يدّ في تحديد الحِل والحُرمة، أو الحلال والحرام، لأن هذه التحديدات مستقاة من الشرع المنزل نصًا أو اجتهادًا أو استنباطًا، فكيف يقول هؤلاء الزاعمون إن الفقه من صنع البشر؟
إنه حين يتوجه الأمر الإلهي –مثلًا– بالصيام في قوله تعالي: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيَامُ) ثم يستنبط الفقيه من تلك الآية الكريمة فرضية الصيام، وحرمة انتهاكه: فهل يكون هذا الحكم صناعة بشرية؟

الثانية: إنه ما كان للأمة أن تتعرف على “المواقف العملية” لإنفاذ أحكام الشرع جملة وتفصيلًا إلا عن طريق “الفقه”، فجهود الفقهاء منذ عصر الصحابة والتابعين وأئمة المذاهب تنصب في تحديد تلك التصرفات العملية اللازمة لتطبيق أوامر الشرع ونواهيه التي وردت على نحو “مجمل” أو “عام” أو “مطلق”، فهل تطرح الأمة تلك الجهود الباذخة التي أنجزها “الفقه” لتبحث لها عن طرق أخرى تتخبط بها في دروب التيه، بغير هدي ولا كتاب منير؟

الثالثة: إن صاحب هذا الزعم الذي يجعل من اختلاف الأحكام الفقهية في مسألة واحدة دليلًا على أن الفقه إنما هو من صنع عقول البشر: يحسب أن اختلاف الفقهاء اختلاف منفلت يجازف فيه كل فقيه بما يعن له من شوارد الآراء أو يخطر على ذهنه من خطرات المقالات دون قاعدة محكمة، أو أصل منضبط، مع أن قليلا من التأمل في التراث الفقهي الزاخر قمينٌ بأن يقنع المرء بأن آراء الفقهاء -على اختلافها- ما صدرت إلا على أسس شرعية راسخة، يحكمها جهد أصولي فذ، يقوم على تتبع الجزئيات، ثم ينظمها في عقد شتاتها، ويجمع متفرقاتها، ومن أجل ذلك فإن كثيرًا من المحققين قد ذهب إلى أن كل مجتهد في “الظنيات” التي تختلف فيها الآراء هو “مصيب”، لأنه قد بذل غاية جهده، ومنتهى سعيه!!
أما أولئك الزاعمون فإنهم يجعلون “بشرية الفقه” التي يدعونها: ذريعة لاجتهاد بشري مماثل يقومون به ويصوغون لبناته من “الواقع” بكل انحرافاته وسوءاته، ويبتدعون اتجاهاته بوحي من “المصلحة” المختلطة بالمفسدة، ولماذا لا يفعلون وهم يدعون لأنفسهم “حق الاجتهاد” دون أن يكون لديهم من أسسه وضوابطه نصيب؟

الرابعة: ذلك الزعم الذي يجعل بشرية الفقه: دعوة –لا إلى غلق باب الاجتهاد فحسب– بل إلى
“انغلاق” باب الاجتهاد من تلقاء ذاته، ذلك لأن إمكانات النصوص الشرعية قد استنفذت، وليس ثمة مخرج عنده، إلا البحث عن “بديل” عن النصوص يتمثل في الارتكاز على المقاصد العامة، والمصالح المشتركة والمُثل العليا!!
ولا شك أن مبعث هذا الزعم هو التعامل مع النص القرآني بعد تجريده من خصائص الوحي، ومقتضيات التقديس، وكأنه قصيدة من الشعر أو نص من النثر، وتلك إحدى سمات “القراءات الجديدة” للنص المقدس، تلك القراءات التي تبنتها شرذمة من التنويريين والحداثيين، في غفلة غافلة عن أن القرآن الكريم هو كتاب الله المعجز، الذي يعلو فوق مناهج البنيوية أو التفكيكية وغيرها، والذي يحوي من الأسرار والحكم ما يناسب كل جيل، دون أن تنفذ عجائبه أو يخلق من كثرة الرد، كما سيظل –حتى قيام الساعة– زاخرًا بالدلالات الهادية، والمعجزات الباهرة.
ثم أقول: إن كل دعوة إلى طرح الذخيرة الفقهية الباذخة التي تمتلكها الأمة سواء بالدعوة إلى الفصل بين الفقه والشريعة، أو بالدعوة إلى “اجتهاد” مزيف لم يستوف أركان الاجتهاد وضوابطه، أو بالترويج “لتجديد” مجهول العواقب، باهت الملامح: فإنما هي دعوات ينبغي التعامل معها بحذر واعٍ، ورؤية ثاقبة، وأناة متبصرة، حتى لا نكون كمن يستبدلون الذي هو أدني بالذي هو خير!!

____________________

نُشر هذا المقال في مجلة الأزهر عدد ربيع الآخر 1441هـ، ديسمبر 2019م.